Apelação Cível Nº 5016854-78.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: PEDRO GONCALVES FORTES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora (Evento 2 - PET43 e 44) em face da sentença (Evento 2 - SENT32), publicada em 01/08/2017 (CERT33), que, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgou procedente a pretensão deduzida na inicial para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a lhe conceder o benefício de auxílio-doença desde a data de entrada do requerimento 22/11/2016 até 11/10/2017.
Em suas razões, alega que o perito atestou que se encontra incapacitado desde 08/07/2016, com estimativa de recuperação laboral em 180 dias, o que é um absurdo porque se trata de evento futuro e incerto. Ademais, não se levou em conta que a análise da incapacidade deve ser feita de acordo com critérios de razoabilidade, observando-se aspectos circunstanciais como a idade e a qualificação profissional do segurado.
Sustenta que não há se falar na fixação de DCB com base em mera sugestão de reavaliação ou estimativa do perito, até porque não existe, nos autos, prova pericial atestando a efetiva recuperação da capacidade laboral.
Requer a reforma da sentença para que lhe seja concedida a aposentadoria por invalidez.
Sem contrarrazões (CERT50), vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença) da incapacidade.
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
A demanda recursal cinge-se à comprovação da incapacidade do autor, se temporária ou definitiva, uma vez que se trata de pedido de aposentadoria por invalidez.
Primeiramente, quanto à questão em tela, trago à colação trecho da sentença que analisou o ponto contestado, in verbis:
A parte autora fora submetida a perícia médico por especialista em medicina do trabalho, perícia médica e medicina legal (fls. 35/36) e, na oportunidade, constatou-se que encontra-se acometida de “M17.3 (outras gonartroses póstraumáticas), M25.9 (transtorno articular não especificado), S89.9 (traumatismo não especificado da perna)", apresentando incapacidade “total” e “temporária”, o que, de plano, inviabiliza a concessão de aposentadoria por invalidez, sobretudo porque a reabilitação da parte autora é uma possibilidade atestada.
Consoante a jurisprudência pátria, é devido o auxílio-doença ao segurado considerado incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de suas ou outras atividades laborais. A respeito:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa. (TRF4 AC 50121684720134047112/RS, QUINTA TURMA, Relator(a): (Auxílio Favreto) TAÍS SCHILLING FERRAZ, Julgamento: 17/11/2015).
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. I. Caracterizada a incapacidade parcial e temporária do segurado para realizar suas atividades habituais, passível de melhora ou reabilitação, mostra-se correta a concessão de auxílio-doença em seu favor. (TRF4 APELREEX 64063920154049999/RS, Quinta Turma, Relator(a): Rogerio Favreto, Julgamento: 30/06/2015).
Como se pode notar dos autos, a incapacidade da parte autora, apesar de temporária, é total, de modo que, atualmente, encontra-se impossibilitada de desenvolver de forma plena suas atividades habituais.
Diante desta situação, é correto afirmar que a parte autora está impossibilitada de realizar o trabalho que lhe provia o sustento, uma vez que indicada a limitação e dor ao esforço físico.
O marco inicial do benefício da parte autora deve ser fixado de acordo com a data do início da incapacidade, sendo que, no caso de não haver elementos aptos a especificarem aludida data, deve-se utilizar a data da cessação ou indeferimento do auxílio-doença marco inicial. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DIA SEGUINTE AO DA CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. 1. O termo inicial da concessão do benefício previdenciário de auxílio-acidente é a prévia postulação administrativa ou o dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença. Ausentes a postulação administrativa e o auxílio-doença, o termo a quo para a concessão do referido benefício é a citação. 2. Recurso Especial provido. (STJ REsp 1515762/SP, T2 - SEGUNDA TURMA Relator(a): Ministro HERMAN BENJAMIN, Julgamento: 17/03/2015).
AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. Comprovada a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível a concessão de auxílio doença, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos desde a data do requerimento administrativo, quando demonstrado que o segurado encontrava-se incapacitado desde então. (TRF-4 - REEX: 50070561220144047129 RS 5007056-12.2014.404.7129, Relator: (Auxílio Bonat) TAÍS SCHILLING FERRAZ, Data de Julgamento: 15/12/2015, QUINTA TURMA, Data de Publicação: D.E. 18/12/2015).
Destarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade total e temporária, deve ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde 22/11/2016 – fl. 22 (DER – data de entrada do requerimento), até 11/10/2017 (conforme quesito "6" de fls. 35/36), ou seja, 180 (cento e oitenta) dias contados da data da perícia judicial.
Efetivamente, registro que, a partir da perícia médica realizada em 11/04/2017 (Evento 2 – AUDIÊNCI19), na Sala de Audiências da Vara Única da Comarca de Dionísio Cerqueira, pelo Dr. Gerson Luiz Weissheimer, perito de confiança do juízo a quo, é possível obter os seguintes dados:
a - enfermidade (CID): outras gonartroses póstraumáticas; transtorno articular não especificado e traumatismo não especificado da perna (M17.3; M25.9 e S89.9);
b - incapacidade: existente;
c - grau da incapacidade: total;
d - prognóstico da incapacidade: temporária, prazo estimado para a recuperação laborativa de 180 dias a partir de hoje e dependentes de tratamentos realizados, sucesso dos mesmos e adesão a eles;
e - início da doença/incapacidade: DII = 08/07/2016, data da ressonância magnética, cuja conclusão apresenta significância clínica com queixas do Autor e achados do exame clínico pericial;
f - idade: nascido em 05/02/1956, contava 61 anos na data do laudo;
g - profissão: diarista na agricultura;
e - escolaridade: dado não informado.
Perguntado se o autor está incapacitado para desenvolver atividades típicas da sua ocupação profissional e solicitado a indicar quais os exames e fatos observados que justificam sua conclusão, anuiu o perito acerca da incapacidade e disse que o autor aparenta idade compatível com a cronológica, marcha eubásica, cicatrizes cirúrgicas de bom aspecto em joelho direito, crepitações presentes, presença de deformidades angulares, mobilidade de flexo-extensão diminuída, instabilidade ântero posterior e médio-lateral, hipotrofismo de panturrilha direita. Ressonância magnética de joelho direito datada em 08/07/2016, apresenta sinais de imagens que possuem significância clínica com as queixas do periciado e achados do exame médico pericial. Concluiu estar o autor inapto ao trabalho.
Como se pode observar, o laudo pericial foi categórico quanto à incapacidade da parte autora para o exercício de sua atividade profissional. Tendo sido sugeridos 180 dias de afastamento a partir da perícia e dependentes de tratamentos realizados, sucesso dos mesmos e adesão a eles.
Por outro lado, o exame de ressonância magnética do joelho direito, realizado em 08/07/2016 (Evento 2 - OUT8), revela que:
Além disso, o atestado do Dr. Dario Argentino Saucedo, CRM 4200207, datado em 27/02/2015 (Evento 2 - OUT8, p. 1), informa que:
O atestado do Dr. Dario Argentino Saucedo, CRM 4200207, datado em 07/12/2016 (Evento 2 - OUT8, p. 4), informa que:
No Evento 2 - PET35, foi juntado documento médico assinado pelo Dr. Alexandre Ogliari, CRM 17621, especialista em ortopedista e traumatologia, datado de 08/07/2017, atestando que:
Analisando o conjunto probatório dos autos, considero inviável a recuperação da demandante para a atividade habitual (diarista na agricultura), tendo em vista, principalmente, a idade do apelante e seus problemas de saúde.
Portanto, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (outras gonartroses póstraumáticas; transtorno articular não especificado e traumatismo não especificado da perna - M17.3; M25.9 e S89.9), corroborada pela documentação clínica supra, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (agricultor) e idade atual (63 anos) - demonstra a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, dadas as peculiaridades do caso, a conversão do auxílio-doença concedido pelo magistrado a quo em aposentadoria por invalidez a partir deste julgamento.
Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto
Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade permanente, deve ser reconhecido seu direito à conversão do auxílio-doença concedido pelo magistrado sentenciante em aposentadoria por invalidez a partir do julgamento da ação nesta instância.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, em razão da atuação do procurador da parte autora em sede de apelação, o comando do § 11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Assim, no caso presente, inalterada a sucumbência do INSS e provido o recurso da parte autora, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estiver auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Reforma-se a sentença que concedeu o benefício previdenciário de auxílio-doença para converter o benefício em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ a partir deste julgamento.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora, bem como determinar a imediata implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000988483v18 e do código CRC 845ba3dc.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5016854-78.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: PEDRO GONCALVES FORTES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE. auxílio-doença. gonartroses póstraumáticas; transtorno articular não especificado e traumatismo não especificado da perna. comprovação. conversão do benefício em aposentadoria por invalidez.
1. Tendo o laudo pericial concluído que o periciado está total e temporariamente incapacitado para o trabalho, por conta de outras gonartroses póstraumáticas; transtorno articular não especificado e traumatismo não especificado da perna (M17.3; M25.9 e S89.9), é devido o benefício de auxílio-doença.
2. Considerando que o autor tem mais de 60 anos, é diarista na agricultura e dadas as peculiaridades do caso, viável a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, bem como determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000988484v4 e do código CRC 9f7a1fb8.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/05/2019
Apelação Cível Nº 5016854-78.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: PEDRO GONCALVES FORTES
ADVOGADO: GILBERTO JAKIMIU (OAB SC024817)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2019, na sequência 111, disponibilizada no DE de 16/04/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, BEM COMO DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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