PREVIDENCIÁRIO. HÉRNIA DE DISCO LOMBAR. TENDINITES. BURSITE NOS OMBROS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda Turma Regional Suplementar de SC do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, provimento ao apelo do autor e julgar prejudicado o recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações interpostas pela parte autora (fls. 169-176) e pelo INSS (fls. 206-213) em face da sentença (fls. 157-161), prolatada em 29/04/2016, que julgou procedente o pedido inicial para reconhecer o direito da parte autora ao restabelecimento do auxílio-doença a contar da data da indevida cessação administrativa (04/07/2014).

Em suas razões, aduz o autor que a sentença se equivoca ao alegar a inexistência dos requisitos ensejadores da aposentadoria por invalidez, tendo em vista que vem sofrendo diariamente com suas limitações físicas e emocionais em decorrência de seus problemas de saúde. Sua doença é degenerativa e progressiva, não apresentando prognóstico favorável no que diz respeito à recuperação das patologias. Isso significa que o autor continuará sofrendo porquanto as doenças que o acometem tendem a piorar, assim como as dores por elas causadas. Alega que a autarquia previdenciária tem conhecimento da sua incapacidade desde longa data e também da progressão e agravamento das moléstias. Por tal motivo, reitera, faz jus à aposentadoria por invalidez.

A seu turno, a Autarquia Previdenciária requer a reforma do decisum no que tange aos critérios de correção monetária e juros, observando-se integralmente o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Com as contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença) da incapacidade.

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

A controvérsia recursal cinge-se à alegada incapacidade da parte autora.

Diante disso, a partir da perícia médica realizada em 27/08/2015 (fls. 132-138), pelo Dr. Itamar Jaborandy Medeiros, perito de confiança do juízo a quo, é possível obter os seguintes dados:

a - enfermidade (CID): hérnia de disco lombar entre L3-L4, L4-L5 e L5-S1; tendinite do supra-espinhoso e sub-escapular e bursite nos ombros (M51 e M75.8);

b - incapacidade: existente;

c - grau da incapacidade: parcial para o trabalho habitual;

d - prognóstico da incapacidade: permanente para qualquer função braçal que exija esforço físico de média e grande intensidade;

e - início da doença/incapacidade: desde 2009/2010;

f - idade: nascido em 26/09/1965, contava 50 anos à época do laudo;

g - profissão: serviços gerais;

h - escolaridade: dado não informado.

De acordo com o perito, hérnias de disco lombar são processos degenerativos que enfraquecem o disco intervertebral (desidratação discal). Qualquer trauma ou esforço exagerado sobre a coluna podem desencadear as hérnias. Já as tendinites são processos inflamatórios. As doenças do autor persistem e se agravam com a idade e os esforços físicos.

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade parcial do autor para o exercício de sua atividade profissional. Entretanto, quanto à previsão da duração da incapacidade, o perito respondeu que as doenças condicionam incapacidade parcial e permanente para o trabalho em qualquer função braçal que exija esforço físico de média e grande intensidade (fl. 136 - quesito 11) e incapacidade parcial e temporária, porque são enfermidades passíveis de recuperação (fls. 137 - quesito 3). De fato, em um primeiro momento parece haver certa disparidade entre as respostas. Contudo, analisando o contexto probatório e os demais documentos juntados (fls. 228-257), resta evidente que os problemas de saúde apresentados pelo autor se encontram em fase evolutiva e vêm se agravando com o passar tempo, tendo havido, inclusive, outros pedidos de prorrogação do auxílio-doença (fls. 258-260) concedido nestes autos.

Por tal motivo, entendo que o autor faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.

No tocante ao termo inicial do benefício, deve ser estabelecido em 04/07/2014, data do cancelamento no âmbito administrativo (fl. 88), porquanto toda a documentação clínica anexada aos autos (fls. 19-59 e 228-257) revela que, à época do pedido, o autor não se encontrava em condições de exercer suas atividades laborais em razão das moléstias ortopédicas que o acometem. Portanto, merecido o benefício de aposentadoria por invalidez a partir de então, impondo-se, assim, a retificação da sentença no ponto.

Ademais, vale ressaltar que a própria autarquia reconheceu a incapacidade do autor e lhe concedeu o benefício de auxílio-doença, o qual foi prorrogado diversas vezes a pedido do autor, após constatação, pela perícia previdenciária, de que moléstias por ele alegadas continuavam a se manifestar, mantendo a sua condição incapacitante.

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que o autor possui incapacidade permanente para as atividades laborais, deve ser reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez, desde a DCB (04/07/2014 - fl. 88). Não há falar em prescrição qüinqüenal, porquanto a presente demanda foi ajuizada em 10/09/2014.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Sentença confirmada quanto ao mérito, reformada apenas no que pertine à conversão do auxílio-doença concedido em aposentadoria por invalidez, desde a indevida cessação do benefício (04/07/2014 - fl. 88), descontados os valores já pagos pelo instituto previdenciário a título de auxílio-doença por força da sentença a quo.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2017, na seqüência 201, disponibilizada no DE de 28/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E JULGAR PREJUDICADO O RECURSO DO INSS.