PREVIDENCIÁRIO. FUNGIBILIDADE ENTRE OS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-ACIDENTE. REQUISITOS. ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LAB...

7. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou procedente a pretensão inicial para o fim de reconhecer o direito do autor ao recebimento do benefício do auxílio-doença, até completa reabilitação, bem como condenar o INSS ao pagamento das parcelas atrasadas desde 31/08/1998, devidamente atualizadas, respeitada a prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente pelo INPC, com juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. A contar de 01/07/2009, com a vigência da Lei nº 11.960, para fins de atualização monetária e juros haverá incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Arcará a autarquia previdenciária, ainda, com as custas processuais pela metade, bem como os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as prestações vencidas até a publicação da sentença.

Em suas razões, o INSS sustenta que a parte autora não está incapacitada para o trabalho que exerce habitualmente, tendo apenas reduzido sua capacidade para o trabalho, sendo a hipótese, portanto, de concessão do auxílio-acidente e não do benefício concedido na sentença.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o breve relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

A concessão de auxilio acidente, vinculado à redução permanente da capacidade laboral, está disciplinada no artigo 86 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:

Assim, em relação ao auxílio-acidente, são necessários três requisitos: a) consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; b) redução permanente da capacidade de trabalho; c) a demonstração do nexo de causalidade entre ambos.

Ressalte-se, ainda, que, na forma da legislação acima indicada, não está a concessão do auxilio acidente condicionada ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando que exista a diminuição da aptidão laborativa oriunda de sequelas de acidente de qualquer natureza.

A propósito a jurisprudência deste Regional, verbis:

No mesmo sentido as decisões da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, como se vê do seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto o segurado permanecer nessa condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Do caso concreto

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação.

Quanto ao requisito incapacidade da parte autora (49 anos de idade, auxiliar de serviços gerais, 1º grau completo), verifica-se que o laudo pericial (fls. 173-182), elaborado por médico especialista em neurologia, neurocirurgia e medicina do trabalho, não deixa dúvidas acerca da existência de sequela de politrauma.

Conforme conclusões do laudo, o autor não pode ser considerado inválido, embora apresente certa limitação para esforços físicos intensos e dificuldade para realizar movimentos finos com as mãos. Menciona o expert, ainda, que as sequelas são definitivas, com redução parcial da capacidade laboral, mas não impedem o exercício de sua atividade habitual. Há, portanto, afirmação categórica quanto à redução da capacidade laboral.

Observo, nesse norte, que a existência de moléstia nem sempre significa que está a parte segurada incapacitada para o trabalho, uma vez que doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo do grau da doença, de como ela afeta a pessoa, bem como das condições particulares de cada indivíduo. Portanto, nem toda enfermidade, em qualquer grau, gera incapacidade.

O autor, portanto, não faz jus aos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, visto que foi verificada sua capacidade para o trabalho, inclusive para atividades laborais que desenvolvia em período anterior ao acidente. Embora alegue o autor estar incapaz para o exercício de suas funções, o laudo pericial constata que as sequelas do acidente sofrido encontram-se consolidadas e que não há necessidade de reabilitação para outras atividades ou afastamento das atividades laborais.

Por outro lado, comprovada a redução da capacidade laborativa em caráter definitivo devido às sequelas funcionais causadas por acidente, o benefício adequado à espécie é o auxílio-acidente.

Com efeito, esta Corte vem firmando o entendido da fungibilidade entre os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente e os assistenciais, em razão do postulado de que eles efetivam a proteção social aos mesmos fatos geradores. Nesse sentido, o magistrado, e a própria Administração Previdenciária, tem o poder-dever de conceder o benefício mais adequado ao caso concreto, sem que isso importe em julgamento ultra ou extra petita.

Colaciono alguns precedentes deste Tribunal acerca do tópico:

Diante disso, dou provimento ao apelo do INSS para conceder ao autor o benefício de auxílio-acidente a partir da cessação administrativa do auxílio-doença, em 31/08/1998.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

No caso em tela, considerando que o benefício é devido a contar de 01/09/1998 e que a ação foi ajuizada em 09/08/2010, estão prescritas as parcelas anteriores a 09/08/2005.

De mais a mais, saliento que devem ser abatidos dos valores devidos na presente demanda aqueles eventualmente já adimplidos a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data do presente acórdão, nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

A apelação do INSS e a remessa oficial foram providas para, com base no princípio da fungibilidade entre os benefícios por incapacidade, reformar a sentença de procedência, concedendo-lhe o benefício de auxílio-acidente a partir de 01/09/1998 (data de cessação do auxílio-doença).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 1419, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.