EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5008714-03.2010.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ADÃO ZIGOMAR LIMA DA SILVA |
ADVOGADO | : | ANDIARA MACIEL PEREIRA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. HEPATITE "C" DOENÇA INCAPACITANTE COMPROVADA. DISPENSA DA CARÊNCIA. APLICAÇÃO DAS REGRAS INSERTAS NO ART. 15, II C/C ART. 26, II DA LEI 8.213/91. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DESDE O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO. HABILITAÇÃO DA ESPOSA DO DE CUJUS NOS AUTOS. CONVERSÃO DO BENEFÍCIO EM PENSÃO POR MORTE. POSSIBILIDADE. RECURSO DO INSS DESPROVIDO.
1. Os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez são: a) a qualidade de segurado; b) a carência de 12 (doze) contribuições mensais; c) incapacidade para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 dias ou, na hipótese da aposentadoria por invalidez, incapacidade (permanente e total) para atividade laboral. 2. Não perde a qualidade de segurado aquele que, acometido de moléstia incapacitante, deixou de trabalhar e, consequentemente, de efetuar suas contribuições à Previdência Social. 3. De acordo com o conjunto probatório, em especial as perícias acostadas do processo, conclui-se que autor padecia de Hepatite C desde 27-06-2005, ficando incapaz permanentemente para o trabalho, o que enseja a concessão do benefício aposentadoria por invalidez. 4. Com tal conclusão, restam preenchidos os requisitos do art. 15, II c/c 26, II, da Lei 8.213/91, dispensando-se, portanto, o cumprimento da carência. 5. Tendo em conta que a parte autora veio o óbito em 25/06/2013, sendo habilitada neste feito a sua esposa, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo (DER de 13-09-2005) até o óbito, convertendo-se em pensão por morte a partir de então, descontando-se, eventuais valores percebidos a título de benefício assistencial na ação nº 2011.71.50.009018-1.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que integram o presente julgado.
Porto Alegre/RS, 15 de dezembro de 2016.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8446423v4 e, se solicitado, do código CRC 1D3D2A6D. | |
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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5008714-03.2010.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ADÃO ZIGOMAR LIMA DA SILVA |
ADVOGADO | : | ANDIARA MACIEL PEREIRA |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo INSS (evento 14) contra acórdão da Quinta Turma desta Corte (evento 10) que, por maioria, deu provimento à apelação, determinando ainda a implantação do benefício (auxílio-doença), nos termos da seguinte ementa:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa.
Nas suas razões (ev. 14 - EMBINFRI1) alega o INSS que deve prevalecer os fundamentos do voto vencido, que entendeu ter sido comprovada a incapacidade laboral quando o autor já havia perdido a qualidade de segurado. Refere que no caso, sequer o recorrido estava no período de graça, conforme previsto no art. 15 da Lei 8.213/91. Consigna que os laudos periciais anexados aos autos são claros no sentido de que o início da incapacidade laboral remonsta a 06-03-2010, quando o autor não detinha a qualidade de segurado, tendo em vista que esteve vinculado á Previdência Social somente 06-06-2004. Pede seja dado provimento aos embargos infringentes.
Apesar de devidamente intimado, o embargado não apresentou contrarrazões (eventos 18 e 20).
Após a regular distribuição, os autos vieram conclusos a este gabinete.
Com a notícia do passamento da parte autora e com as diligências legais, foi homologado o pedido de habilitação de Loreci Terezinha Alves da Silva, a qual, em substituição processual, passou a figurar no pólo ativo da demanda.
Com vista à procuradoria Regional da República, sobreveio parecer pelo desprovimento do recurso do INSS (evento 55 - PARECER1).
É o relatório.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Examinando os autos, tenho que o recurso do INSS não comporta acolhiment.
Pois bem. No voto (minoritário) da lavra da eminente Relator, Juiz Federal Marcelo de Nardi, confirmando a sentença de improcedência, o objeto destes embargos infringentes foi examinado, nos seguintes termos (evento 9):
(...)
COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE
Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção preponderantemente com base na prova pericial.
Além disso, a intensidade da limitação para o trabalho deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Não se pode desconsiderar que fatores relevantes como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, a natureza da atividade executada ordinariamente, e outros, interferem na conclusão pela capacidade ou incapacidade para o trabalho. Veja-se precedente autoritativo da Terceira Seção desta Corte:
EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. PERÍCIA.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho agrícola, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, ainda que a perícia mencione que a incapacidade laborativa seja parcial, pois não incapacita para atividades que não exijam esforço físico.
2. É imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde.
(TRF4, Terceira Seção, EIAC 1998.04.01.053910-7, Rel. João Batista Pinto Silveira, DJU 1ºmar.2006)
O CASO CONCRETO
A sentença analisou adequadamente a controvérsia apresentada no processo, motivo pelo qual se transcreve aqui o seguinte trecho, adotado como razões de decidir:
[...]
Trata-se de ação ordinária em que o autor postula a concessão do benefício de auxílio-doença e a sua conversão em aposentadoria por invalidez.
A pretensão, todavia, não merece acolhida, pois as duas perícias realizadas nos autos fixaram o início da incapacidade laborativa do demandante em 03/06/10, data de sua internação no Hospital de Clínicas de Porto Alegre, quando ele não mais ostentava a qualidade de segurado da previdência social.
Transcrevo, pois oportunas, as observações do perito Cláudio Zaslavsky (Evento 11, doc. LAU1, fl. 6), especialista em cardiologia:
O autor está incapacitado desde 03/06/2010 quando de sua internação hospitalar, baseando-se na nota de alta do Hospital de Clínicas de Porto Alegre/RS.
No mesmo sentido foi a conclusão do perito Eduardo Mello Lütz (Evento 39, doc. LAU1, fl. 6), especialista em infectologia:
Do ponto de vista da doença infecciosa considera-se a data de início da incapacidade o dia de sua internação hospitalar em 03/06/2010. A consideração sobre a doença cardíaca do Autor se encontra descrita no Laudo Médico Cardiológico.
Ressalte-se que, em 03/06/10, o autor não mantinha qualquer vinculação ao Regime Geral de Previdência Social, pois seu último contrato de trabalho se encerrara em 06/06/04 (Evento 1, doc. CTPS11), não havendo notícias de novas contribuições em seu nome a partir de então. Ademais, o prazo máximo de conservação da qualidade de segurado independentemente de contribuições (o chamado 'período de graça') corresponde a 36 meses (art. 15, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91), intervalo superado no caso dos autos.
De outra parte, ainda que, na esteira dos laudos médicos dos Eventos 45 (doc. LAUDPERÍ2, fl. 7, nº 9) e 66 (doc. LAUDO / 1, fl. 1), se admitisse que a incapacidade do autor iniciou em 27/06/05, ele não faria jus aos benefícios pleiteados na peça vestibular. Tudo porque, nessa ocasião, ele contava apenas com 1 mês e 29 dias de contribuição a partir da reaquisição da qualidade de segurado do RGPS em 08/04/04, data de sua contratação pela empresa Riper Indústria de Bebidas Ltda (Evento 1, doc. CTPS11), não cumprindo a carência exigida pelo art. 25, inc. I, da Lei nº 8.213/91 (12 contribuições mensais).
Acrescente-se que, havendo perda da qualidade de segurado (situação ocorrida com o autor entre seus dois últimos vínculos empregatícios - Evento 1, doc. CTPS11), as contribuições anteriores a essa data (08/04/04 no caso dos autos) só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à previdência social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas (12) para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido (art. 24, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), hipótese não verificada na presente demanda.
Lembre-se, outrossim, que a doença apresentada pelo autor em junho de 2005 (insuficiência cardíaca decorrente de hipertensão arterial sistêmica e doença isquêmica do coração) não está entre aquelas que isentam o cumprimento de carência, nos moldes do inc. II do art. 26 da LBPS, c/c art. 1º da Portaria Interministerial MPAS/MS nº 2.998/01, pois não se trata da cardiopatia grave, consoante conclusão da perícia oficial (Evento 11, doc. LAU1, fl. 6, nº 2):
O autor não é portador de Cardiopatia Grave conforme a Diretriz Brasileira de Cardiopatia Grave da Sociedade Brasileira de cardiologia. [grifei]
Registre-se, por derradeiro, que não há qualquer prova de que o demandante já era portador de Hepatite C e da Síndrome da Deficiência Imunológica Adquirida - SIDA (patologias que também excluem a exigência de carência) em junho de 2005. Ao contrário, a perícia médica do Evento 39 (doc. LAU1, fl. 3, nº 7), realizada por profissional da confiança deste juízo e equidistante dos interesses das partes, foi categórica no sentido de que o autor 'tem descoberta a sua doença AIDS e sua hepatopatia devido à infecção pelo vírus da hepatite C em internação hospitalar ocorrida em 03/06/2010', data posterior à perda da qualidade de segurado do RGPS e ao próprio ajuizamento da ação. A inicial, ademais, não faz qualquer menção a tais patologias, indicando que seus sintomas se manifestaram somente a partir de meados de 2010.
[...]
As alegações apresentadas no apelo não se prestam a infirmar as conclusões da sentença, que deve ser integralmente mantida.
Não obstante os fundamentos lançados no voto vencido, entendo que, no caso, deve prevalecer o voto majoritário do eminente Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, assim lavrado:
(...)
Peço vênia para divergir de Sua Excelência, laudo pericial acostado ao evento 45.2/fl. 6 (emprestado da ação 2011.71.50.009018-1, na qual lhe foi concedido benefício assistencial) é categórico ao afirmar que o autor é portador de HEPATITE C desde junho de 2005.
Logo como tal moléstia dispensa o cumprimento de carência, nos termos do artigo 26, II, da LBPS/91, é forçoso reconhecer que, à época do requerimento (13/09/2005 - evento 59.1), estava no período de graça do artigo 15, II, da Lei 8.213/91, haja vista que a sua última contribuição foi em 06/06/2004 (evento 1.11).
Saliente-se, por oportuno, que diante da incerteza técnica, evidenciada no presente caso em razão das divergências entre as perícias realizadas nesta ação e na demanda em que obteve benefício assistencial, deve ser dada a solução mais favorável ao segurado, em homenagem ao princípio in dubio pro misero.
Sendo assim, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER (13/09/2005), sendo inexistindo prescrição quinquenal, dado que a presente demanda foi ajuizada em 27/05/2010 - evento 1.
(...)
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).
Conclusão
Reforma-se a sentença para conceder aposentadoria por invalidez à parte autora desde a DER (13/09/2005), descontados os valores percebidos a título de benefício assistencial concedido na ação nº 2011.71.50.009018-1.
Com efeito. O auxílio-doença é benefício não-programado, decorrente da incapacidade temporária do segurado para o seu trabalho habitual. Porém, somente será devido se a incapacidade for superior a 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, é concedida ao segurado que, estando ou não em gozo do auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nessa condição.
Nos termos do artigo 15, inciso II, da Lei nº 8.213/91 o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social manterá a qualidade de segurado até 12 (doze) meses após a cessação de recolhimento das contribuições, podendo esse prazo, nos termos do § 1º do indicado artigo, ser prorrogado por mais 12 (doze) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete à perda da qualidade de segurado.
Pois bem, no voto minoritário baseou-se o eminente magistrado no que foi consignado no laudo pericial do evento 39 do processo eletrônico originário de que o autor por conta de sua internação hospitalar em 03-06-2010 teve descoberta a sua doença AIDS e sua Hepatopatia devido infecção pelo vírus da Hepatite C.
Entretanto, não há como considerar somente tal conclusão, porquanto foi anexado outro laudo pericial a pedido do Juízo da 4ª Federal do Juziado Especial Previdenciário no processo nº 2011.71.50.009018-1 (evento 45 do eProc originário) dando conta de que o falecido segurado, além da cardiopatia esquêmica estava acometido de Hepatite C desde 27-06-2005, quando houve sua primeira internação hospitalar no Hospital São Lucas da PUC/RS. Nessa perícia realizada em 12-07-2011, a médica Ana Cláudia Vasconcellos Azeredo, em resposta aos quesitos do juízo atestou:
2) Em caso afirmativo, qual a doença e o CID correspondente?
RESPOSTA: Após avaliação pericial realizada (anamnese, exame físico e verificação documental) conclui-se que a parte Autora apresenta história clínica da(s) seguinte(s) moléstia(s), conforme CID 10:
I25 Doença isquêmica crônica do coração
I20 Angina pectoris
I10 Hipertensão essencial (primária)
B18 Hepatite viral crônica
B24 Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada
3) A que data remonta a moléstia?
RESPOSTA: Autor tem diagnóstico de cardiopatia isquêmica e
Hepatite C, desde junho/2005, e de ser portador e HIV, desde
junho/2010.
4) A enfermidade que acomete o autor é a mesma ou se vincula àquela que levou ao requerimento do benefício na esfera administrativa?
RESPOSTA: Sim, é a mesma.
(...)
7) O quadro clínico do(a) examinado(a) melhorou, piorou ou permanece inalterado desde a data do requerimento administrativo junto ao INSS?
RESPOSTA: Permanece sob controle ambulatorial, pelo quadro da
cardiopatia isquêmica, HIV e Hepatite C estando sintomático. Houve
agravamento do quadro, após diagnóstico de HIV, em junho/2010
(...)
16) Sendo permanente e total, desde quando é possível afirmar o caráter irreversível da incapacidade?
RESPOSTA: Considerando o quadro clínico complexo, desde junho/2005, com agravamento a partir do diagnóstico de HIV, em junho/2010.
Considerando, pois, as conclusões das perícias acostadas ao processo, de que o de cujus padecia de Hepatite C desde 27-06-2005, restaram preenchidos os requisitos do art. 15, II c/c 26, II, da Lei 8.213/91, dispensando-se, portanto, o cumprimento da carência. Nesse sentido:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INOMINADO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Não perde a qualidade de segurado aquele que, acometido de moléstia incapacitante, deixou de trabalhar e, consequentemente, de efetuar suas contribuições à Previdência Social. 2. Diante do conjunto probatório e considerado o livre convencimento motivado, sendo o autor portador de hepatite C, alcoolismo, diabetes, bursite e tendinite em membros superiores, além de comprometimento da acuidade visual, é de se concluir pela incapacidade para o trabalho, de modo a ensejar a concessão do benefício aposentadoria por invalidez. 3. Recurso improvido. (APELREEX 00203929720094039999, JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/03/2010 PÁGINA: 2214.)
Por fim, tendo em conta que a parte autora veio o óbito em 25/06/2013, sendo habilitada sua esposa, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo (DER de 13-09-2005) até o óbito, convertendo-se em pensão por morte a partir de então. Não há falar em prescrição das parcelas uma vez que a presente ação foi ajuizada em 27-05-2010 (evento 1 do processo originário).
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes, conforme a fundamentação supra.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
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| Data e Hora: | 11/12/2016 21:23 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/12/2016
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5008714-03.2010.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50087140320104047100
RELATOR | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
PRESIDENTE | : | Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz |
PROCURADOR | : | Dra. Márcia Neves Pinto |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ADÃO ZIGOMAR LIMA DA SILVA |
ADVOGADO | : | ANDIARA MACIEL PEREIRA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/12/2016, na seqüência 279, disponibilizada no DE de 25/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, CONFORME A FUNDAMENTAÇÃO SUPRA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
Jaqueline Paiva Nunes Goron
Diretora de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Jaqueline Paiva Nunes Goron, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8778311v1 e, se solicitado, do código CRC 133734D6. | |
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| Data e Hora: | 16/12/2016 18:07 |