PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ESPECIALIDADE. AGENTES BIOLÓGICOS. CONTATO PERMANENTE. DESNECESSIDADE. TRF4. 5001010-95.201...

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado pela Lei n. 9.711/98, e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998. Precedentes do STJ.

3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

4. A exposição a agentes biológicos em decorrência do contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial, não sendo exigido, para tanto, que a exposição ocorra, necessariamente, em ambiente hospitalar.

5. Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo).

6. A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.

7. A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

8. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição que atualmente titula a parte autora em aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.

(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001010-95.2013.404.7111, 6ª TURMA, Des. Federal CELSO KIPPER, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/01/2016)

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem na forma da legislação então em vigor, assim como o direito à forma de comprovação das condições de trabalho, não se aplicando retroativamente uma lei nova mais restritiva.

Nesse sentido é a jurisprudência firmada por esta Corte: EINF 0004963-29-2010.404.9999/RS - 3ª Seção - Rel. Des. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha - DE 12/03/13).

Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que disciplinaram a matéria, é necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, conforme a época da prestação do serviço.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei n. 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n. 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (art. 57 e 58), é devido o reconhecimento do exercício de atividade especial quando houver a comprovação do exercício de categoria profissional prevista nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica;

b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n. 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (ressalvados os agentes nocivos ruído e calor);

c) a partir de 06/03/97, quando entrou em vigor o Decreto n. 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela MP n. 1.523/96 (convertida na Lei n. 9.528/97), passou-se a exigir a comprovação da sujeição do segurado a agentes agressivos por meio de laudo técnico das condições ambientais de trabalho.

A autora trabalhou, de 06/03/97 a 09/10/07, como auxiliar de enfermagem no ambulatório da empresa Universal Leaf Tabacos Ltda.

No laudo do evento 1, PROCADM9-10, consta que suas tarefas consistiam em: fazer o atendimento dos empregados da empresa quando encaminhados para o ambulatório, realizar procedimentos de enfermagem (curativos, aplicação de injeções intra-musculares, endovenosas e subcutâneas, auxílio a suturas, limpeza e desinfecção do instrumental cirúrgico e demais equipamentos ambulatoriais), encaminhá-los aos médicos, prestar serviços de primeiros socorros a empregados acidentados, encaminhando-os, quando houver necessidade ao pronto socorro ou hospital da cidade, auxiliar nos programas e serviços em saúde dentro da empresa entre outras tarefas correlatas.

O laudo, contudo, afirmou: este laudo foi elaborado com base nos critérios previstos anteriormente à Lei 9.732/98 e somente é válido para fins de encaminhamento de aposentadoria (INSS), não podendo ser considerado para reclamatória trabalhista ou ação cível, uma vez que os critérios de avaliação são distintos.

A ressalva faz estranhar o conteúdo do laudo, produzido em 27/09/2007 e pretensamente válido apenas para o período anterior ao início da vigência da Lei 9.732/98, que justamente estabeleceu a forma de custeio da aposentadoria especial.

Ou bem a atividade é insalubre, e gerará direito ao adicional de insalubridade, com a possibilidade de conferir também o direito à aposentadoria especial, se comprovada a exposição permanente a agentes agressivos, ou bem não é. Não é possível, como parece fazer o subscritor do laudo, dizer que a atividade é especial nos termos da legislação previdenciária, sem avaliar as normas de segurança do trabalho.

No caso em tela, verifica-se que a autora exerceu a enfermagem do trabalho, com as atribuições de elaborar e executar planos de promoção e proteção à saúde dos empregados e prestar os primeiros socorros. Dado o ambiente empresarial em que exercida a profissão, não é possível concluir pela exposição a agentes infecto-contagiosos como integrante da rotina de trabalho, a não ser de forma eventual (o que se distingue da intermitência), circunstância que não permite o enquadramento de atividade empresarial.

A clientela da autora não é composta por pacientes com possibilidade de doença infecto-contagiosa nem suas funções implicam exposição a material contaminado, como rotina de trabalho. Desta forma, não tenho por caracterizado o direito à aposentadoria especial, na forma do art. 57 e §§ da Lei 8.213/91:

Assim, mantenho a sentença de improcedência.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Luciane Merlin Clève Kravetz

Relatora"

"VOTO-VISTA

Pedi vista para melhor exame dos presentes autos e, da análise procedida, entendo ser caso de divergir.

A Relatora não reconheceu o tempo de serviço especial de 06-03-1997 a 09-10-2007, em que a autora exerceu a atividade de auxiliar de enfermagem, ao fundamento de que tais atividades eram exercidas em ambiente empresarial (empresa Universal Leaf Tabacos Ltda.), do que concluiu, dado tal ambiente, que não haveria exposição a agentes infecto-contagiosos como integrante da rotina de trabalho, a não ser de forma eventual (o que se distingue da intermitência), circunstância que não permite o enquadramento do tempo como especial.

Em relação ao período de 06-03-1997 a 31-12-2003, o Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, juntado com a petição inicial (Evento 1, OUT 7), dá conta de que a requerente exercia a função de auxiliar de enfermagem junto ao ambulatório, e tinha as seguintes atribuições: fazer o atendimento dos empregados da empresa quando encaminhados para o ambulatório, realizar procedimentos de enfermagem (curativos, aplicações de injeções intra-musculares, endovenosas e subcutâneas, auxílio a suturas, limpeza e desinfecção do instrumental cirúrgico e demais equipamentos ambulatoriais), encaminhá-los aos médicos, prestar serviços de primeiros socorros a empregados acidentados, encaminhando-os, quando houver necessidade, ao pronto socorro ou hospital da cidade; auxiliar nos programas e serviços em saúde dentro da empresa, entre outras atividades correlatas. Consta, no laudo, que havia contato com agentes biológicos, com doentes e com materiais infecto-contagiosos, e que tal contato se dava de forma habitual e permanente.

Não vislumbro como ir de encontro às conclusões do laudo técnico da empresa, que refere expressamente que havia exposição habitual e permanente a agentes nocivos. Apenas o fato de a atividade ser exercida em ambiente empresarial, e não hospitalar, não é justificativa suficiente para desconstituir as conclusões do laudo técnico da empresa. Nesse sentido o seguinte precedente da Sexta Turma, de que fui Relator para o Acórdão: APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0017663-95.2014.404.9999/SC, D.E. de 05-12-2014.

Em relação ao período posterior (01-01-2004 a 09-10-2007), muito embora tenha havido modificação, em parte, das atividades profissionais da requerente, uma vez que foram agregadas outras atividades às suas funções já descritas anteriormente, tais como coordenar o funcionamento dos serviços ambulatoriais na empresa, marcando consultas com os médicos, fazer relatórios do setor, encaminhar pedidos de material quando necessários, e acompanhar ações preventivas na área de enfermagem e medicina do trabalho, dentre outras, como demonstra o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, com base em laudo pericial contemporâneo, juntado no Evento 1, OUT 8, ainda assim é devido o reconhecimento do tempo como especial, em face da exposição a microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas, como comprova o referido documento.

Ademais, oportuno referir que, para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum ofício faria jus àquela adjetivação, e, como é curial, o intérprete deve afastar a interpretação que o leve ao absurdo. Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.

Neste sentido, a Terceira Seção deste Tribunal já harmonizou seu entendimento:

Assim, deve ser reconhecida a especialidade do tempo de serviço de 06-03-1997 a 09-10-2007, em face do enquadramento nos Códigos 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 (Germes infecciosos ou parasitários humanos-animais), 1.3.4 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 (Trabalhos permanentes com doentes ou materiais infecto-contagiantes), e 3.0.1 do Decreto n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99 (Micro-organismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas).

Analiso, agora, a possibilidade de conversão da aposentadoria por tempo de serviço de que a autora é beneficiária desde 09-10-2007, em aposentadoria especial.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

Somando-se os períodos de atividade ora reconhecidos como especiais (06-03-1997 a 09-10-2007), àqueles já reconhecidos administrativamente como especiais (06-05-1980 a 04-06-1984 e 06-03-1984 a 05-03-1997), a autora perfaz mais de 25 anos de tempo de serviço especial, suficientes para a concessão do benefício.

A carência também resta preenchida, pois a demandante já é beneficiária de aposentadoria por tempo de contribuição.

Assim, comprovado o labor sob condições especiais por mais de 25 anos e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria especial. As diferenças são devidas desde a data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91, excluídas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do art. 100 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 (ADIs 4.357 e 4.425), além de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9.º e 10, da expressão 'na data de expedição do precatório' contida no § 2.º e das expressões 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança' e 'independentemente de sua natureza' do § 12, também declarou inconstitucional, por arrastamento, o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n. 11.960/2009, relativamente à sistemática de atualização monetária dos débitos judiciais.

Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários. Tal interpretação recentemente também foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.270.439/PR, Relator Min. Castro Meira, tido por representativo de controvérsia.

Por conseguinte, no tocante à atualização monetária, deve ser restabelecida a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, uma vez que as disposições a ela relativas, constantes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico.

Assim, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS, Relator Min. Castro Meira, julgado em 18-05-2011).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Tendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 143.826.885-5), a ser efetivada em 45 dias.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, e determinar a implantação imediata do benefício.

Des. Federal CELSO KIPPER"