EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CABIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APROVEITAMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EXERCIDO PELO SEGURADO APÓS O REQUERIMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado e para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração apresentados pela parte autora contra acórdão unânime desta Turma que decidiu julgar prejudicada a questão de ordem apresentada pela parte autora, dar parcial provimento à apelação da parte autora, ao apelo do INSS e à remessa oficial, assim ementado:

Alega a parte autora que o acórdão encerra omissão quanto à possibilidade de cômputo de tempo de serviço especial posterior ao requerimento administrativo, com a consequente reafirmação da DER para a data em que completou o tempo de serviço necessário à obtenção da aposentadoria especial. Sustenta, ainda, que a aplicação retroativa da Lei n.º 9.032/95 em relação à vedação à conversão de tempo Ed serviço comum em especial fere o direito adquirido do segurado. Requer o prequestionamento dos arts. 5º, XXXVI, 93, IX, 195 e 201, §1º, todos da CF/88, bem como di art. 6º, §§1º e 2º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei 4.657/42).

São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fins de prequestionamento.

Em suas razões de recorrer, o embargante alega que a decisão foi omissa, ao deixar de examinar a possibilidade de reafirmação da DER.

De fato, assiste razão ao embargante. Esta Corte firmou o entendimento reconhecendo a possibilidade de reafirmação da DER, como forma de se resguardar o direito do segurado à obtenção do melhor benefício.

Assim, o conteúdo a seguir substitui o constante na parte correspondente da decisão embargada, com as implicações que daí decorrem.

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As ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203). Em casos tais, deve-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive as de caráter processual, uma interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, sempre que respeitados os demais princípios constitucionais.

A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), o qual tem o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (Constituição Federal, art. 194), devendo fazê-lo em toda a oportunidade que se apresente propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.

Ademais, nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito. Correlatamente, para a análise do melhor benefício, sempre que não for possível a sua concessão na DER, deve-se considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação ou mesmo no curso do processo, sem que, com isso, haja violação aos princípios da adstrição (da decisão ao pedido) ou da estabilização da lide. Destarte, não há que se falar em sentença ultra petita.

Ressalto que, em assim considerando, tampouco há qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo. Ademais, o autor havia formulado pedido de consideração do tempo de serviço especial posterior à DER em sua petição inicial, tendo o INSS diversas oportunidades para se manifestar sobre o ponto nos autos.

Quanto à suposta carência de ação por falta de interesse de agir no que tange ao período posterior à DER, evidentemente que não se sustenta. Estando a questão judicializada, situações posteriores à lesão que deu ensejo à propositura da ação, pertinentes ao mesmo direito que se pretende ver reconhecido em juízo, devem ser objeto de análise, sob pena de proferir-se sentença em abstrato, concedendo-se tutela jurisdicional incompleta. Nem se poderia esperar que o autor reiterasse pedido administrativo de aposentadoria sem que antes lhe fosse assegurada judicialmente a contagem de tempo especial, nos períodos anteriores à DER. Evidente, pois, a presença de interesse processual.

Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, quando ainda pendente o processo administrativo, ou a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após o término do processo administrativo, se o momento em que o segurado decide-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação, este deve ser o marco inicial do benefício. Assim, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06-09-2012).

Contudo, se a implementação das condições para obtenção do benefício ocorrer em data posterior ao ajuizamento, deve coincidir o início da aposentação com a data de preenchimento dos requisitos para tanto.

No caso concreto, o autor completou em 21-10-2010 (DER) 23 anos e 27 dias de tempo de serviço especial, faltando-lhe, assim, 01 ano, 10 meses e 03 dias para alcançar os 25 anos necessários à obtenção da aposentadoria especial.

Conforme o voto condutor do acórdão original, resultou reconhecida a natureza especial das atividades desempenhadas pelo autor no cargo de "oficial de manutenção eletromecânica" junto à empresa COPEL - Geração e Transmissão S.A. até a data do requerimento administrativo.

O autor, juntamente com seus aclaratórios, trouxe aos autos novo PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 20 desta instância - PPP2), o qual informa a permanência do demandante exatamente no mesmo cargo, vinculado à mesma empresa e, inclusive, exposto ao mesmo agente nocivo (eletricidade acima de 250 Volts) considerado pelo voto ora embargado, pelo menos até dezembro de 2013.

Essa informação, inclusive, é confirmada facilmente através de consulta ao CNIS do autor.

O INSS, intimado acerca dos presentes embargos aclaratórios (evento 22 desta instância), teve oportunidade para impugnar a validade da documentação acima referida, permanecendo, contudo, silente quanto ao ponto.

Está demonstrado, portanto, que, mesmo após a DER, mantiveram-se inalteradas as condições laborais do autor. Assim, em 24-08-2012, completou o autor 25 anos de tempo de serviço especial¸ fazendo jus, portanto, à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Consoante acima explicitado, deve o marco inicial do benefício ser fixado na data da implementação dos requisitos (24-08-2012), porquanto posterior ao ajuizamento da presente demanda.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2012 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER.

Fixada a DIB em data posterior ao ajuizamento, obviamente não há prescrição quinquenal a incidir na espécie.

Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data de implementação dos requisitos (24-08-2012);

- ao pagamento das parcelas vencidas desde então.

No que toca à aplicabilidade da Lei n.º 9.032/95 em relação à possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial, não merecem a mesa sorte os embargos do autor.

No caso dos autos a decisão impugnada analisou o ponto de maneira fundamentada e à luz do direito material e processual aplicáveis.

Quanto ao prequestionamento, a jurisprudência vem gradativamente assentando o entendimento de que é desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório para fins de prequestionamento. É que a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa que tenha havido decisão a respeito dos temas propostos; o que importa é que elas tenham sido debatidas e dissecadas no julgamento, com posição clara e expressa acerca da pretensão deduzida (STF, RE n. 128.519/DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno, DJ 08.03.91; STJ, Res. 434129/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 17.10.2002, DJ 17.02.2003).

Entretanto, considerando a existência, ainda, de entendimentos conflitantes, inclusive no âmbito dos Tribunais Superiores, quanto à extensão da exigência de prequestionamento da matéria controvertida nos juízos ordinários (necessidade ou não de indicação explícita de normas), e a fim de não inviabilizar o eventual acesso aos recursos extremos quando e se cabíveis, dou por prequestionada a matéria, nos limites em que enfrentada no acórdão, versada nos seguintes dispositivos legais: arts. 5º, XXXVI, 93, IX, 195 e 201, §1º, todos da CF/88, bem como di art. 6º, §§1º e 2º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei 4.657/42).

Embargos declaratórios do autor parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer a possibilidade de cômputo de tempo de serviço especial posterior à DER, redundando na concessão do benefício de aposentadoria especial a partir da data de implementação dos requisitos para tanto e para fins de prequestionamento.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado e para fins de prequestionamento.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES PARA MODIFICAÇÃO PARCIAL DO JULGADO E PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.