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Apelação Cível Nº 5007638-94.2022.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
APELANTE: SUPERMERCADO WAN-DALL LTDA EPP (EMBARGANTE)
ADVOGADO(A): ARAO DOS SANTOS (OAB SC009760)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pelas partes em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos opostos à execução fiscal nº 5010584-83.2015.4.04.7205, nos seguintes termos:
3. Ante o exposto, julgo procedente em parte os pedidos, para determinar a exclusão de valores pagos a título de auxílio transporte, salário maternidade e paternidade, auxílio-creche, auxílio acidente, dos primeiros quinze dias de afastamento do auxílio doença, do aviso prévio indenizado e do 13º terceiro salário, incidente após a entrada em vigor da Lei 8.870/94, da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, extinguindo o processo com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, nos termos da fundamentação.
A parte embargante terá direito a honorários advocatícios no percentual mínimo indicado nos incisos do § 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, tendo como base de cálculo o valor decrescido da execução fiscal, com correção pela SELIC.
Sem custas (artigo 7.º da Lei n. 9.289/96). Sem honorários em favor da parte embargada, porque já incidente o encargo legal na execução fiscal, substitutivo desa verba.
A parte embargante alega: a) nulidade da CDA; b) que é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas que considera indenizatórias (terço constitucional de férias, férias gozadas, férias indenizadas, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de horas extras, indenização por tempo de serviço.); c) exclusão das contribuições para terceiros após a EC 22/2001; d) limitação da base de cálculo a vinte salários mínimos; d) irregularidades na imposição de multa e encargos.
A União sustenta, em suma, a exigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre ao auxílio transporte, salário maternidade e paternidade, auxílio creche, do auxílio doença, do aviso prévio indenizado e do 13º terceiro salário.
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
1. Preliminares recursais
1.1 Juízo de admissibilidade
A apelações interpostas apresentam-se formalmente adequadas e tempestivas.
2. Mérito
2.1 Da nulidade da CDA
Sustenta a embargante que a CDA não preenche os requisitos formais exigidos pelo art. 202 do Código Tributário, inexistindo certeza sobre o título executado.
A certidão de dívida ativa que instrumentaliza a execução fiscal contém o nome do devedor, seu endereço, o valor originário do débito, a forma de cálculo e a origem da dívida, requisitos exigidos pelo art. 202 do CTN e § 5º do art. 2º da Lei 6.830/80.
Vale ressaltar que as exigências formais previstas nos arts. 202 do CTN e § 5º do art. 2º da Lei 6830/80 têm a finalidade precípua de possibilitar ao devedor impugnar a imputação fiscal. Para tanto, deve apresentar argumentos plausíveis e concretos, e não se limitar a afirmar que a certidão não contém os requisitos legais. Deve, ainda, consultar a legislação de regência, bem como os dados de que dispõe, para verificar se os cálculos do credor estão corretos. Entendendo que não estão, deve apontar com clareza e de forma articulada os motivos de sua inconformidade.
Ressalto que outras informações acerca do débito não consubstanciam requisito de validade da CDA e podem ser obtidas no processo administrativo, cuja cópia pode ser requisitada diretamente na repartição competente, conforme preceitua o art. 41 da Lei nº 6.830/80.
Não há falar, também, em nulidade da CDA em face da ausência de demonstrativo de débito, porquanto não se aplica a esse título executivo o disposto no art.798, I, 'b', do CPC, não exigindo, a Lei nº 6.830/80, a juntada deste documento.
Registre-se, ainda, o teor da Súmula nº 559 do e. STJ: "Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei nº 6.830/1980".
Portanto, a execução está devidamente aparelhada com o título executivo, líquido, certo e exigível e que goza de presunção de certeza e liquidez (art. 3º, LEF e 204, § Único, do CTN). O título executivo foi gerado de forma perfeitamente legal, preenchendo todos os requisitos estabelecidos no art. 2º, § 5º, incisos I a VI, da Lei nº 6.830/80, e do art. 202, do CTN.
2.2 Aviso prévio indenizado
No julgamento do - REsp. 1.230.957/RS - Tema 478 - o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:
‘Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.’
2.3 Primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença
O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, REsp. 1.230.957/RS (Tema 738), decidiu pela exclusão, da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, dos valores pagos ao empregado nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento da atividade por motivo de doença:
‘Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.’
2.4 Férias usufruídas
O Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção, firmou orientação no sentido de que o pagamento das férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, razão por que integra o salário-de-contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.
Neste sentido são os precedentes da 1ª Seção do STJ, publicados em outubro e novembro de 2014 (AgRg nos EDcl no ERESP 1352146 e AgRg no ERESP 1441572).
2.5 Terço/Adicional constitucional sobre férias usufruídas
No julgamento do RE 1072485 - Tema 985, em 28/08/2020, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese:
"É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias."
2.6 Salário-maternidade
O STF no julgamento do RE 576967 - Tema 72 do cadastro de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade:
"É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".
2.7 Licença-paternidade
Em relação à licença-paternidade, não estando abrangida pelo julgamento do RE 576967 - Tema 72, supracitado, aplica-se o entendimento de que possui a mesma natureza jurídica do salário, sendo legítima a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre tal verba.
Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS (Temas 739 e 740), de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Logo, o apelo da União deve ser provido no ponto.
2.8 Adicional de horas extras
Incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de horas extras, nos termos do Tema 867 do Superior Tribunal de Justiça:
Tema 867 – As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.
2.9 Adicional de periculosidade
Incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de adicional de periculosidade, nos termos do Tema 689 do Superior Tribunal de Justiça:
Tema 689 - O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
2.10 Adicional de insalubridade
O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o adicional de insalubridade, considerada a sua natureza remuneratória (AgRg no RESP 1530494, AgRg no RESP 1476118, AgRg no RESP 1487979).
2.11 Adicional por tempo de serviço
No que diz respeito ao adicional por tempo de serviço, dispõe o Enunciado nº 52 do TST:
‘O adicional de tempo de serviço (quinquênio) é devido, nas condições estabelecidas pelo Art. 19 da Lei nº 4.345, de 1964, aos contratados sob regime da CLT, pela empresa a que se refere a mencionada Lei, inclusive para fins de complementação de aposentadoria.’
A gratificação/adicional por tempo de serviço, por ostentar caráter permanente, integra o conceito de remuneração, tendo a questão sido sumulada pelo Tribunal Superior do Trabalho:
‘Súmula nº 203 - A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais.’
2.12 Auxílio-creche
A rubrica é objeto do Tema 338 do STJ, em que assim decidido:
‘O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ.’
O fato de a Emenda Constitucional nº 53, de 2006, haver alterado a redação do inciso XXV do art. 7º da CF para garantir o direito do trabalhador à assistência gratuita aos seus filhos e dependentes em creches e pré-escolas até 5 anos não revoga por si só o parágrafo 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, pois, como é sabido, a Constituição garante direitos mínimos, não havendo incompatibilidade entre ela e a lei ordinária que estipula direitos mais extensos.
2.13 Vale-transporte pago em pecúnia
É firme a jurisprudência do STJ ao decidir que a verba paga ao trabalhador a título de auxílio-transporte, mesmo quando alcançada em pecúnia, possui natureza indenizatória, não compondo, dessa forma, o salário-de-contribuição (Resp 1.806.024/PE, REsp 1.614.585/PB, REsp 1.598.509/RN).
Essa orientação, esclarece a Corte Superior, alinha-se à adotada pelo Tribunal Pleno do STF no RE 478.410/SP, em cuja ementa consta que ‘pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício’.
Além disso, a Súmula 60 da AGU, que tem caráter obrigatório para os órgãos mencionados no art. 2º da LC 73/93, dispõe:
‘Não há incidência de contribuição previdenciária sobre o vale transporte pago em pecúnia, considerando o caráter indenizatório da verba.’
2.14 Limitação da base de cálculo das contribuições relacionadas em 20 salários mínimos
Em 13/03/2024, o STJ, ao julgar o Tema 1.079, decidiu que não é mais aplicável a limitação dos 20 salários-mínimos à base de cálculo das contribuições ao Sistema S.
2.15 Contribuição ao INCRA
O STF, por ocasião do julgamento do RE 630898, em 07/04/2021, fixou a tese do Tema 495:
"É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001."
Relativamente às contribuições de intervenção no domínio econômico não se exige que o sujeito passivo dela tire algum proveito, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma, unânime, AI-AgR 663.176/MG, Rel. Min. Eros Grau, j. 16/10/2007).
Afastada a controvérsia em torno da referibilidade subjetiva da contribuição, pode ser legitimamente exigida de todo o universo dos
empregadores, inclusive urbanos, sejam eles empresas comerciais ou industriais.
Por fim, quanto ao argumento relativo ao julgamento do RE 559.937 (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 16out.2013), é de ser referido que, naquele caso, o legislador optou por valer-se de uma base prevista no texto conferido ao art. 149 pela EC 33/2001, pelo que seu erro não consistiu em eleger base distinta, mas, em adotando uma das ali previstas, pretender conferir-lhe significado diverso do devido. Daí porque o STF destacou que a expressão ‘valor aduaneiro’ fora usada com sentido técnico inequívoco, que não deveria ser subvertido.
2.16 Contribuição ao SEBRAE
O STF, por ocasião do julgamento do RE 603.624/SC, em 23/09/2020, fixou a tese do Tema 325:
"As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001."
2.17 Contribuição ao Salário-Educação
Nos termos da Súmula 732 do STF, é constitucional a cobrança da contribuição do Salário-Educação, seja sob a carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei nº 9.424/1996.
Enquanto contribuição social especial, destinada a financiar o ensino fundamental público, nos termos do art. 212, §5º, da CF, o salário-educação também foi recepcionado pela EC 33/01.
2.6 Multa
Adoto os fundamentação do juízo monocrático, no ponto:
Alega a Embargante que, em análise aos “pedidos” de compensação realizados e a decisão administrativa proferida, houve a incorreta classificação da compensação como “não declarada”, vez que as motivação para referida decisão não encontra embasamento no artigo 74, §12 da Lei nº 9.430/96.
Verifico que, para aplicação das multas com base em compensação "não declarada" o Fisco adotou o seguinte fundamento legal, assim redigido (Lei nº 9.430/96, art. 7º, §12, II, "a" e "c" ( e ):
§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses:
(...)
II - em que o crédito:
a) seja de terceiros;
(...)
c) refira-se a título público;
Além disso, considerou descumprida a formalidade legal quanto ao envio do pedido, conforme IN RFB 1300/12, art. 46, §1º.
Ou seja, não apenas analisou a forma utilizada, como também o próprio mérito da alegada existência de crédito à compensação. Isso porque os títulos da dívida agrária apresentadas seriam créditos de terceiro e, ademais, seriam títulos públicos, vedados para o direito de compensação, conforme expresso na Lei.
Portanto, ao contrário do defendido pela Embargante, há expressa hipótese legal para considerar-se, no caso, a compensação intentada como "não declarada".
Em relação à alegada perda da validade da procuração que consta no pedido de compensação (ao tempo desta) não é argumento apto a infirmar a presumida intenção da pessoa jurídica de aproveitamento dos créditos naquela modalidade, tanto que defende a impropriedade da multa lançada em razão de conduta própria, qual seja, justamente a intenção de compensar.
O STF já assentou que as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal. Admite-se, pois, multas no percentual de 100%. Nesse sentido, é elucidativo o seguinte precedente da Corte Especial deste Tribunal:
"TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. PATAMAR DE 60%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. NÃO-OCORRÊNCIA. INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 61, IV, DA LEI Nº 8.383/91 E DO ART. 4º, IV, DA LEI Nº 8.620/93. REJEIÇÃO.
1. Aplicam-se mesmo às multas moratórias o princípio do não-confisco, porque proteção ao direito de propriedade, como garantia contra o desarrazoado agir estatal, que manifesta-se não somente na obrigação tributária principal.
2. O critério de proporção, contudo, é completamente diferente. Enquanto se há de ter por confiscatório tributo que atinja mais de 50% dos rendimentos anuais do bem, ou o próprio valor do bem (em cobranças repetitivas), como chegou a propor Geraldo Ataliba em sugestão de norma legal delimitadora do confisco, de outro lado quanto à multa maiores valores deverão ser admitidos.
3. É que ao contrário do tributo, que incide sobre lícita conduta do cidadão, a multa tem como pressuposto o ato ilícito, penalizando o infrator e fazendo o papel de prevenção geral, evitando novas condutas de infração. Pequenos valores de multa, equiparáveis aos juros de mercado, permitiriam fosse a multa incorporada ao gasto empresarial e a infração à lei reiterada.
4. O patamar de 60%, discutido na espécie, não há de ser considerado confiscatório para uma multa moratória. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, que admitiu multa de 80% e implicitamente reconheceu a possibilidade de multas até o limite de 100% do principal."
(Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade na AC 2000.04.01.063415-0/RS, Rel. para o acórdão Des. Fed. Néfi Cordeiro, D.E. de 17/4/2007)"
Diante disso, a multa em questão não se configura confiscatória.
3. Prequestionamento
Estando evidenciada a tese jurídica em que se sustenta a decisão proferida nesta instância, com resolução das questões devolvidas ao seu conhecimento (art. 1.013 CPC), não é necessária a menção, no julgado, de cada dispositivo legal invocado pelas partes em suas razões recursais. Importa é que a questão de fundo, relacionada à matéria que é objeto dos normativos, integre a lide julgada, até porque, segundo o disposto no art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou para esse fim, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados.
4. Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União e negar provimento à apelação da embargante.
Documento eletrônico assinado por EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004440229v12 e do código CRC 77469ca9.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 2/7/2024, às 15:9:50
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 7º Andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213- 3172 - www.trf4.jus.br - Email: gvandre@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5007638-94.2022.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
APELANTE: SUPERMERCADO WAN-DALL LTDA EPP (EMBARGANTE)
ADVOGADO(A): ARAO DOS SANTOS (OAB SC009760)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. AFASTADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). LIMITAÇÃO DOS 20 SALÁRIOS-MÍNIMOS À BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO SISTEMA S. CONTRIBUIÇÕES AO INCRA, SEBRAE E SALÁRIO-EDUCAÇÃO. CABIMENTO. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. NÃO CARACTERIZADA. ENCARGOS LEGAL. CONSTITUCIONALIDADE.
1. Não há nulidade na CDA que atende aos requisitos previstos no art. 202, I a IV e parágrafo único, do CTN, e no § 5º do art. 2º da LEF.
2. Em execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei nº 6.830/1980, bem como não se exige a juntada do processo administrativo.
3. Não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-transporte, salário-maternidade, auxilio-creche, auxílio-doença e aviso prévio indenizado.
4. Em 13/03/2024, o STJ, ao julgar o Tema 1.079, decidiu que não é mais aplicável a limitação dos 20 salários-mínimos à base de cálculo das contribuições ao Sistema S.
5. O STF firmou a tese do Tema 325, segundo a qual "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001."
6. O STF fixou a tese do Tema 495, segundo a qual "É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001."
7. Nos termos da Súmula 732 do STF, é constitucional a cobrança da contribuição do Salário-Educação, seja sob a carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei nº 9.424/1996.
8. Admite-se multa no percentual de 100%.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da União e negar provimento à apelação da embargante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de junho de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/06/2024 A 20/06/2024
Apelação Cível Nº 5007638-94.2022.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
PRESIDENTE: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON
APELANTE: SUPERMERCADO WAN-DALL LTDA EPP (EMBARGANTE)
ADVOGADO(A): ARAO DOS SANTOS (OAB SC009760)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/06/2024, às 00:00, a 20/06/2024, às 16:00, na sequência 2075, disponibilizada no DE de 04/06/2024.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA EMBARGANTE.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Votante: Desembargador Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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