Apelação Cível Nº 5002620-26.2017.4.04.7122/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: MARCELO DA SILVA E SILVA (Sucessão) (AUTOR)
APELANTE: LARISSA PIRES E SILVA (Sucessor)
APELANTE: VINICIUS PIRES E SILVA (Sucessor)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
MARCELO DA SILVA E SILVA (Sucessão) propôs ação de procedimento comum em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, desde a data de entrada do requerimento - DER, mediante o reconhecimento da especialidade e a averbação de períodos laborados em condições especiais, com a sua respectiva conversão em tempo comum.
Sobreveio sentença () que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
Dispositivo
Em face do exposto julgo parcialmente procedente o pedido (art. 487, I, do NCPC), para:
a) Indeferir o reconhecimento, para fins de averbação, do(s) período(s) de 19/03/2007 a 15/06/2016 e 20/07/1998 a 13/11/2006 como tempo especial;
b) Reconhecer, para fins de averbação, o(s) período(s) de 19/08/1991 a 01/01/1993, 29/04/1995 a 06/06/1995 e 08/08/1995 a 06/01/1997 como tempo especial, convertendo-o(s) em comum mediante a multiplicação pelo fator de conversão 1,4;
Condeno a autarquia a ressarcir os honorários periciais já adiantados à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
Tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, fixo os honorários advocatícios no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito, aplicando-se a evolução tratada no § 5º, a incidir sobre o valor da causa atualizado pelo IPCA-E (inciso III do § 4º c/c § 6º do art. 85).
Verificada sucumbência de ambas as partes (proibida a compensação da verba honorária entre elas - art. 85, § 14), tendo em vista a rejeição dos pedidos de concessão dos benefícios de aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de contribuição, bem como o de reconhecimento de especialidade de parte dos períodos postulados, a teor do art. 86 do CPC, os honorários deverão ser rateados no percentual de 30% a favor do autor e de 70% a favor do INSS, suspensa a exigibilidade da condenação em relação ao autor, em razão da concessão da gratuidade de justiça.
Deverá cada uma das partes, ainda, arcar o pagamento das custas processuais na mesma proporção, dispensado o seu pagamento pelo INSS, consoante o art. 4º da Lei n. 9.289/96, e suspensa a exigibilidade em face do autor, em razão da gratuidade.
A parte autora apelou arguindo preliminar de cerceamento de defesa e requerendo, preliminarmente, a baixa dos autos à origem para a reabertura da instrução probatória, e realização da prova pericial nas empresas Sociedade de Ônibus Porto Alegrense Ltda., de 19/03/2007 a 15/06/2016 e Soul Sociedade de Ônibus União Ltda., de 20/07/1998 a 13/11/2006, a fim de avaliar as reais condições de trabalho, em especial quanto à penosidade e a periculosidade das atividades desenvolvidas.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
Recurso adequado e tempestivo. Apelante isento de custas, nos termos do art. 4º, II, da Lei 9.289/1996.
Motorista/cobrador de ônibus. Penosidade. Necessidade de perícia individualizada.
O reconhecimento da especialidade do labor obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
Considerando a evolução legislativa acerca do tema, tem-se que até 28/04/1995 quando vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), era possível o reconhecimento da especialidade da atividade de motorista pela categoria profissional, ante a presunção de penosidade do labor prestado por essa categoria de trabalhadores. Nesse sentido, Decretos 53.831/64 e 83.080/79.
A partir desta data, no entanto, quando entrou em vigor a Lei 9.032/1995, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, passando a ser necessária a efetiva demonstração de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova.
A questão em exame foi objeto do Incidente de Assunção de Competência (IAC) 50338889020184040000, no qual a Terceira Seção desta Corte, em sessão de julgamento concluída em 25/11/2020, fixou tese no sentido de "ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova". O julgado restou assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”. 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, Incidente de Assunção de Competência (Seção) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, por maioria, juntado aos autos em 27/11/2020)
Foram estabelecidos no julgado critérios para análise das atividades efetivamente desempenhadas e reconhecimento da penosidade do labor de motorista e de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestado, como se passa a transcrever:
(...) 2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade
Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada. (...)
Em tal cenário, considerando a necessidade de avaliação da penosidade e periculosidade da atividade de motorista e ajudante de motorista de ônibus exercida pelo autor nas empresas Sociedade de Ônibus Porto Alegrense Ltda., de 19/03/2007 a 15/06/2016 e Soul Sociedade de Ônibus União Ltda., de 20/07/1998 a 13/11/2006, para o reconhecimento da especialidade do labor, bem como porquanto requerida a produção de prova pericial para este fim na petição inicial (), na réplica à contestação () e na apelação (), imprescindível a realização de perícia observando-se os critérios estabelecidos no IAC.
Conclusão
Em conclusão, o recurso do demandante enseja provimento para anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, com viabilização de perícia judicial nos termos da fundamentação, restando prejudicadas as demais impugnações recursais.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação para anular a sentença.
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Apelação Cível Nº 5002620-26.2017.4.04.7122/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: MARCELO DA SILVA E SILVA (Sucessão) (AUTOR)
APELANTE: LARISSA PIRES E SILVA (Sucessor)
APELANTE: VINICIUS PIRES E SILVA (Sucessor)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA/ajudante de motorista/COBRADOR DE ÔNIBUS E MOTORISTA/AJUDANTE DE CAMINHÃO. PENOSIDADE. NECESSIDADE DE PERÍCIA INDIVIDUALIZADA.
1. A possibilidade, em tese, de reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em razão da penosidade mesmo após 28/04/1995 foi reconhecida pela Terceira Seção desta Corte no julgamento do IAC 50338889020184040000, sendo assegurada a realização de perícia judicial individualizada para este fim.
2. A extensão dessa análise às atividades de motorista e de ajudante de caminhão vem sendo reiteradamente reconhecida por este Regional, por se encontrarem esses trabalhadores expostos à situação fática semelhante.
3. Diante da necessidade de avaliação da penosidade da atividade de motorista/cobrador de ônibus e/ou de motorista/ajudante de caminhão para reconhecimento da especialidade do labor na vigência da Lei 9.032/1995, o recurso enseja provimento para anular a sentença e facultar a realização de perícia individualizada para este fim, observando-se os critérios estabelecidos no IAC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação para anular a sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003665167v4 e do código CRC 91bcb5b6.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/02/2023 A 28/02/2023
Apelação Cível Nº 5002620-26.2017.4.04.7122/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: MARCELO DA SILVA E SILVA (Sucessão) (AUTOR)
ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)
APELANTE: LARISSA PIRES E SILVA (Sucessor)
ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)
APELANTE: VINICIUS PIRES E SILVA (Sucessor)
ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/02/2023, às 00:00, a 28/02/2023, às 16:00, na sequência 315, disponibilizada no DE de 08/02/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA ANULAR A SENTENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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