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Apelação Cível Nº 5027536-77.2014.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: DARCI SCHWAIZER (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
DARCI SCHWAIZER ajuizou ação de procedimento comum contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS postulando a concessão de aposentadoria especial mediante o reconhecimento de períodos de labor especial.
Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo ():
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, o que faço para condenar o INSS a:
a) reconhecer e averbar os períodos de 01/08/1990 a 28/04/1995, 01/02/2007 a 31/03/2008, 27/08/2008 a 30/06/2009, 01/08/2010 a 20/10/2011 e 29/05/2012 a 19/02/2014 como tempo de serviço especial e a respectiva conversão em tempo de serviço comum, mediante aplicação da proporção entre o referencial de 25 anos - para obtenção de aposentadoria especial - e o referencial de tempo mínimo exigido para obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição, ao tempo em que preenchidos os requisitos para aquisição do direito ao benefício.
Tendo em conta as disposições do art. 86 do CPC/15 e sendo o INSS sucumbente em parte mínima do pedido, condeno o autor ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência.
Ainda, considerando o estabelecido no art. 85, §§ 2º; 3º, I e § 4º do CPC, bem como que o proveito econômico desta demanda será inferior a 200 (duzentos) salários-mínimos, montante que se depreende da análise ao valor da causa, arbitro os honorários de sucumbência no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, a ser apurado quando da liquidação do julgado.
Suspendo, contudo, a exigibilidade dos honorários advocatícios, nos termos do art. 98, § 3º do CPC, face ao benefício da assistência judiciária gratuita concedido ao demandante.
O autor é isento do pagamento das custas, tendo em vista o disposto no artigo 4º, inciso II, da Lei nº 9.289/96.
Apelam as partes.
O INSS () requer o afastamento do reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/08/1990 a 28/04/1995, 01/02/2007 a 31/03/2008, 27/08/2008 a 30/06/2009, 01/08/2010 a 20/10/2011 e 29/05/2012 a 19/02/2014. Alega, em apertada síntese: a) exposição a agentes químicos apenas intermitentes e/ou abaixo do limite de tolerância e/ou sem previsão expressa na legislação de regência; b) utilização de EPI eficaz. Pugna pela apreciação do reexame necessário.
A AUTORA () requer o reconhecimento da especialidade dos períodos de 29.04.1995 a 22.01.1997, 01.07.1998 a 24.08.2006, 01.07.2009 a 31.07.2010 alegando, em síntese, a exposição a agentes químicos e fumos metálicos, alegando que não é necessário o contato durante toda a jornada de trabalho para que seja caracterizado o requisito de habitualidade da exposição.
Apresentadas as contrarrazões ( e ), vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo o apelo da parte autora, pois cabível, tempestivo e isento de preparo por força da AJG concedida ().
Recebo o apelo do INSS, pois cabível, tempestivo e dispensado de preparo.
Não conhecimento da remessa necessária
Na forma do art. 496, I, do CPC/2015, está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; por outro lado, na forma do § 3º, I, dispensa-se a remessa necessária quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público.
Embora ainda não tenha sido calculado o valor da condenação, é possível concluir, com segurança aritmética, que as condenações previdenciárias não atingirão tal montante, diante do valor do teto dos benefícios.
Em razão disso, o STJ já decidiu por afastar a aplicação da súmula 490 em casos como o presente: “a sentença que defere benefício previdenciário é espécie absolutamente mensurável, visto que pode ser aferível por simples cálculos aritméticos, os quais são expressamente previstos na lei de regência e são realizados pelo próprio INSS (...) ainda que o benefício previdenciário seja concedido com base no teto máximo, observada a prescrição quinquenal, com o acréscimos de juros, correção monetária e demais despesas de sucumbência, não se vislumbra, em regra, como uma condenação na esfera previdenciária venha a alcançar os mil salários mínimos (...)” (REsp 1.735.097/RS, Rel. Min Gurgel de Faria, DJe 11/10/2019).
Não havendo demonstração em sentido contrário, não é caso de remessa necessária.
Mérito
Pontos controvertidos
Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:
- comprovação do exercício de atividades especiais nos períodos de 01/08/1990 a 28/04/1995, 01/02/2007 a 31/03/2008, 27/08/2008 a 30/06/2009, 01/08/2010 a 20/10/2011 e 29/05/2012 a 19/02/2014 (apelação do INSS); e 29.04.1995 a 22.01.1997, 01.07.1998 a 24.08.2006, 01.07.2009 a 31.07.2010 (apelação da autora), em vista da exposição a agentes químicos e fumos metálicos;
- afastamento da especialidade diante do uso de EPI eficaz.
Das atividades especiais
Considerações gerais
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, é a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1603743/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 28/05/2019; REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011) e desta Corte (TRF4, AC 5002503-16.2018.4.04.7117, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/06/2021; TRF4, AC 5042509-86.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 17/06/2021; TRF4, ARS 5042818-97.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 06/04/2020).
Dessa forma, considerando a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) No período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) A partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) A partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Hidrocarbonetos e óleos minerais
Com relação ao agente nocivo hidrocarbonetos (e outros compostos de carbono), o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, e o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, cuidando de detalhar os critérios para efeitos de concessão da aposentadoria especial aos 25 anos de serviço, consideravam insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, na devida ordem).
Os hidrocarbonetos abrangem, em verdade, uma multiplicidade de substâncias químicas derivadas de carbono. Daí por que o fato de o decreto regulamentar não mencionar a expressão 'hidrocarbonetos' não significa que não tenha encampado, como agentes nocivos, diversos agentes químicos que podem ser assim qualificados.
Nesse passo, é de se destacar a tese firmada pelo Superior Tribunal no julgamento do Tema 534 de no sentido de que “as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).”.
Assim, mesmo que não haja previsão, atualmente, em decreto regulamentar, se comprovada a insalubridade do ambiente de trabalho pela exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos, há o enquadramento de atividade especial. Os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015), pois se trata de agente nocivo constante no Anexo 13 da NR-15, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego.
Portanto, a sua manipulação já é suficiente para o reconhecimento da atividade especial; embora seja possível, a partir da vigência da Lei n.º 9.732/98, a mitigação da nocividade pela utilização de equipamentos de proteção individual eficazes.
Nesse ponto, deve-se citar, ainda, a nova redação atribuída ao art. 68, § 4º, do Decreto n. 3.048/99, mediante a edição do Decreto n. 8.123/2013, correlacionada à presença, no ambiente de trabalho, de elementos nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos:
Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.
(...)
§ 4º A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.
Por meio de publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 09/2014, em 08/10/2014, foi definida a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - reconhecidamente carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.
Assim, com intento de observar essa nova orientação do Decreto e a publicação da Portaria Interministerial, o INSS editou o Memorando-Circular Conjunto n. 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, de 23-07-2015, uniformizando os procedimentos para análise de atividade especial referente à exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, como segue:
1. Considerando as recentes alterações introduzidas no § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999 pelo Decreto nº 8.123, de 2013, a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07/10/2014 e a Nota Técnica nº 00001/2015/GAB/PRFE/INSS/SAO/PGF/AGU (Anexo I), com relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, observar as seguintes orientações abaixo:
a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo I da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;
b) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para comprovação da efetiva exposição do trabalhador;
c) a avaliação da exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme §2º e 3º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 (alterado pelo Decreto nº 8.123 de 2013);
d) a utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual - EPI não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes;
e) para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos, na forma desta orientação, será considerado o período trabalhado a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria Interministerial nº 09/14.
(...)
Muito embora os óleos minerais (não tratados ou pouco tratados) estejam listados no Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09-2014, tais óleos não têm seu registro na Chemical Abstracts Service (CAS), do que se concluiria que, em princípio, tais agentes não seriam cancerígenos.
Contudo, os hidrocarbonetos aromáticos são compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, agente químico este que integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09-2014, e que se encontra devidamente registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o n. 000071-43-2. Da mesma forma, os agentes químicos tolueno e xileno usados como solventes constituem composição química do benzeno.
O benzeno tem previsão no código 1.0.3 do Decreto n. 3.048/99, sendo passível de aposentadoria especial 25 anos.
Tanto é assim que os hidrocarbonetos aromáticos são considerados, para efeito de insalubridade, como potencialmente carcinogênicos, e, por essa razão, estão relacionados no Anexo 13 da NR-15 do MTE.
Nesse sentido, o recente precedente desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E RADIAÇÕES NÃO IONIZANTES. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. ÓLEOS MINERAIS. TOLUENO. XILENO. AGENTES CANCERÍGENOS. UTILIZAÇÃO DE EPI. INEFICÁCIA RECONHECIDA. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 5. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, calor e frio); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997; a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica; e, a partir de 01-01-2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação da especialidade desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. 6. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis até 05-03-1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis, entre 06-03-1997 e 18-11-2003, consoante Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, este na redação original; e superiores a 85 decibéis, a contar de 19-11-2003, data em que passou a viger o Decreto n. 4.882. 7. A exposição aos óleos minerais enseja o reconhecimento do tempo como especial. 8. Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, agente químico este que integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS nº 09-2014, e que se encontra devidamente registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o nº 000071-43-2. 9. Demonstrado, pois, que o benzeno, presente nos hidrocarbonetos aromáticos, é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado. 10. Em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade. 11. A exposição habitual e permanente ao tolueno e ao xileno enseja o reconhecimento do tempo como especial, uma vez que estes compõem o benzeno, que é agente cancerígeno. 12. A exposição habitual e permanente a radiações não ionizantes enseja o reconhecimento do tempo como especial, inclusive no período posterior a 05-03-1997, tendo em vista que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas (Resp n. 1.306.113). 13. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, em 14-11-2012, o Recurso Especial Repetitivo n. 1.306.113, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, consolidou o entendimento de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91). 14. Hipótese em que, muito embora os Anexos IV dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99 não tenham contemplado o agente agressivo radiações não ionizantes (radiações infravermelhas), sendo tal rol exemplificativo, é possível o enquadramento pretendido, a teor da Súmula 198 do extinto TFR, haja vista que há laudo técnico comprovando a exposição do segurado a tais agentes. 15. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03-12-1998, data da publicação da MP n. 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, haja vista que apenas nesta data passou-se a exigir, no laudo técnico pericial, a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância. 16. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 664.335 na forma da repercussão geral (Tema 555), decidiu que, se comprovada a real efetividade dos equipamentos de proteção, neutralizando a nocividade do(s) agente(s), resta descaracterizado o labor em condições especiais. Por outro lado, restou assentado que, havendo divergência ou dúvida sobre a real efetividade do EPI, impõe-se o reconhecimento do tempo especial em favor do segurado. Na hipótese, o perito referiu expressamente no laudo técnico que os equipamentos de proteção individual apenas atenuavam as radiações não ionizantes, mas não as elidiam, razão pela qual é devido o reconhecimento da especialidade pretendida. Ademais, há períodos em que o autor não utilizava equipamentos de proteção individual para tal agente. 17. No mesmo Tema 555, o STF assentou que a exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância caracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, não obstante a afirmação em PPP da eficácia do EPI. Assim, comprovada a exposição do segurado ao agente nocivo ruído, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. (...). (TRF4, AC 5011357-83.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 22/07/2021)
Não importa para o reconhecimento da especialidade que o período trabalhado seja anterior ou posterior à redação dada ao art. 68, § 4º, do Decreto n. 3.048/99 pelo Decreto n. 8.123/2013, uma vez que é certo que o trabalhador já estava exposto a agente cancerígeno, de modo que não pode ser prejudicado pela demora na evolução normativa. Nesse sentido, cita-se a seguinte ementa:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS EM HUMANOS. ASBESTO. AMIANTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos no Anexo da Portaria Interministerial nº 09, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC. Nesse sentido: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017). 3. Desimporta, para o reconhecimento da especialidade, que o período de labor seja anterior à alteração do art. 68 do Decreto nº 3.048/99, efetuada pelo Decreto 8.123, de 2013, porquanto é certo que o trabalhador já estava exposto a agente cancerígeno - com consequências nefastas à sua saúde - não podendo ser onerado pela demora na evolução científico-tecnológica a respeito da matéria. 4. Independentemente da época da prestação laboral, a agressão ao organismo, provocada pelo agente nocivo asbesto/amianto, é a mesma, de modo que o tempo de serviço do autor deve ser convertido pelo fator 1,75. 5. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905). 6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC. (TRF4, AC 5013450-94.2015.4.04.7001, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 13/11/2019)
E, demonstrada a exposição do trabalhador a um dos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, deve ser reconhecida a especialidade do período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC. Nesse sentido, cita-se o que ficou decidido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR-15):
[...]
Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses: [...]
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI: [...]
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017. [...]
Da habitualidade e permanência da exposição
Importante destacar que o requisito da habitualidade e permanência da exposição somente passou a ser exigido com relação a atividades posteriores a 28/04/1995, com a alteração da redação do § 3º, do art. 57, da Lei 8.213/91 pela Lei 9.032/95.
De qualquer forma, a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível.
Equipamentos de Proteção - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03/12/1998, data da publicação da MP n.º 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n.º 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei n.º 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n.º 45/2010 (art. 238, § 6º).
Em período posterior a dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, inequivocamente, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).
Sobre o ponto, o Supremo Tribunal Federal resolveu a controvérsia ao julgar o Tema 555 da repercussão geral (ARE n.º 664.335, Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, publ. no DJ do dia 12/02/2015), fixando duas teses:
1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e
2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".
Ademais, para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho. Nesse ponto, destaco ter restado estabelecido pela 3ª Seção desta Corte que “a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário” (TRF4 5054341-77.2016.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/12/2017).
Por fim, cita-se o que ficou decidido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR-15) quanto às situações que dispensam a prova da eficácia do EPI:
Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:
"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )
Do caso concreto
Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados na sentença:
Período(s): 01/08/1990 a 22/01/1997 e de 01/07/1998 a 24/08/2006
Empresa: Ipubras Indústria de Poliuretanos Ltda. EPP
Setor(es): acabamento
Cargo(s): ajustador montador mecânico
Provas:
a) CTPS com anotação do cargo de ajustador e montador de matrizaria; ajustador e montador de matrizário, respectivamente (evento 1, procadm6, fl. 1);
b) PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 1, procadm14, fls. 4-5), referente ao período de 01/08/1990 a 22/01/1997;
c) PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 1, procadm14, fls. 6-7), referente ao período de 01/07/1998 a 24/08/2006;
d) AR referente à Carta de requerimento do autor à empresa de cópia no LTCAT e cópia da carta enviada (evento 1, carta16 e out17);
e) LTCAT - Laudo Técnico de condições Ambientais de Trabalho datado de janeiro/2006 (evento 36, lau1).
Agente(s): nos formulários constam os agentes - metais quentes, faíscas e cavacos de metais, com Epi eficaz mas sem indicação do CA e sem indicação do responsável pelos registros ambientais.
Fundamento:
De acordo com o PPP, ao longo dos períodos consta que o autor desenvolvia suas funções em torno mecânico, fazendo acabamento de peças e fabricando matrizes, além da manutenção de equipamentos, inexistindo informação acerca do responsável técnico pelas apurações ambientais.
Contudo, foi juntado ao feito o laudo da empresa, elaborado em 2006, sendo possível extrair dessas conclusões as informações acerca dos agentes nocivos.
Destaco, ainda, que o fato de o laudo técnico não ser contemporâneo ao exercício das atividades não é por si só suficiente para afastar a especialidade da atividade, pois conforme já decidido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, se em data posterior ao labor despendido foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do trabalho, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas (TRF 4ª, 5ª Turma, APELREEX 200571000339832D.E. 01/12/2008 Relator(a) Celso Kipper).
Em síntese, consoante referido no formulário, o autor utilizava tornos em sua jornada de trabalho.
No laudo ambiental, há referência ao torneiro mecânico do setor produtivo, quando vinculado ruído de 76 dB(A). Há indicação de não incidência de radiações ionizantes e, quanto às não ionizantes, apenas no acabamento em máquina de solda, instrumento não utilizado pelo autor, pois não arrolado dentre suas atividades. Relativamente aos químicos, consta a presença de tais fatores nocivos no departamento de moldagem, setor que igualmente não era associado ao autor.
No acabamento, local indicado no PPP, são citados óleos e fumos metálicos, aos quais foi vinculado o contato unicamente eventual ou esporádico, ou ainda, à atividade não exercida pelo requerente (jateamento e refrigeração).
Ao final e junto ao setor de acabamento, apenas são apontados os químicos pelo uso de óxido de alumínio nas operações de jateamento e lixação de peças (fatores não permanentes, portanto).
Registro, por oportuno, que em parte do período postulado, bastava a presença do agente nocivo, pois não havia a exigência de efetiva exposição ao fator de risco, tampouco a permanência na atividade especial (apenas a partir de 29/04/1995, com a Lei nº 9.032/95).
A contar desse marco, passou a ser indispensável a permanência de exposição ao fator nocivo acima do limite de tolerância, ou seja, a atividade especial deverá ser exercida durante toda a jornada de trabalho e indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. O mero contato ocasional ou intermitente com o agente nocivo descaracteriza a especialidade.
Com efeito, o trabalho habitual é aquele realizado todos os dias do mês. Para a caracterização da permanência, é necessário que o segurado esteja exposto ao agente nocivo na realização de todas as suas funções, durante a jornada integral ou, ao menos, em expressiva parte da jornada. Neste panorama, a jurisprudência pátria firmou posição no sentido de que o requisito da permanência somente passou a ser exigido com o advento da Lei n. 9.032/95, que incluiu o § 3º no art. 57 da Lei nº 8.213/91 ("não ocasional nem intermitente"). Neste sentido, a súmula 49 da TNU: "Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente".
Assim, quanto ao ruído, as intensidades são insuficientes a ensejar o reconhecimento da especialidade, porquanto sequer atingiram 80 dB(A), limite de tolerância à época.
No que tange aos agentes químicos, assiste razão ao autor quando aduz que seu uso não se fez acompanhar de informações precisas acerca do certificado de aprovação. Além disso, o laudo não contempla dados acerca de eventual neutralização pelo uso adequado de medidas de proteção, as quais sequer são arroladas.
Considerando, porém, que os agentes químicos foram indicados de forma unicamente eventual ou esporádica ao longo da prestação dos serviços pelo autor (sendo que certos fatores são associados a tarefas distintas, não incumbidas e ele), tenho ser possível unicamente o reconhecimento do período compreendido entre 01/08/1990 a 28/04/1995 como tempo de labor especial, conforme o código 1.2.9 e 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64, época em que não era exigida a permanência de exposição, nos moldes acima tratados.
Quanto aos demais intervalos, seja pela ausência de fatores de risco nas atividades atribuídas ao autor, seja pela descaracterização da permanência no exercício da ocupação sujeita a fatores de risco, resta inviabilizado o reconhecimento da especialidade.
Período(s): 01/02/2007 a 31/03/2008
Empresa: São Luiz Derivados de Petróleo Ltda.
Setor(es): posto de gasolina
Cargo(s): lubrificador
Provas:
a) CTPS com anotação do cargo de lubrificador (evento 1, procadm6, fl.1);
b) PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, sem indicação de responsável técnico (evento 1, procadm14, fls. 1-2);
c) levantamento ambiental da empregadora de 01/2007 – remetido pela empresa em resposta ao ofício (evento 74, laudo1);
d) Levantamentos Ambientais de abastecedoras a serem utilizados por similitude (evento 78, out2 - 3).
Agente(s): conforme PPP, exposição a ruído de 85,7 dB(A); hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, sem indicação de responsável técnico.
Fundamento:
Inicialmente, a parte ré impugnou o PPP porque ausente o responsável técnico, requerendo fosse oficiada a empresa para que juntasse a cópia do laudo.
O levantamento de riscos da empresa foi colacionado ao feito (e impugnado pelo autor), de maneira que supre a lacuna observada no formulário, sendo o laudo suficiente à análise questionada. Segundo ele, no setor posto de combustíveis, há indicação de manipulação de óleos minerais no contato com operações de troca de motor, além de líquidos inflamáveis nas tarefas com bombas de abastecimento com inflamáveis, sendo indicada, no que tange a estes últimos, a incidência para frentistas, lubrificadores, caixa, gerente, administração e vigia. O ruído, nessa ocasião, foi apurado em patamar abaixo de 70 dB(A).
Ao final da apuração, foi apontado para o lubrificador ruído de 68,4 dB(A), líquidos inflamáveis e hidrocarbonetos aromáticos, sem referência à proteção de equipamentos individuais e certificados de proteção respectivos.
Consoante acima referido, o autor impugnou o laudo da empresa, juntando levantamentos de riscos similares.
Relativamente à prova emprestada, para utilização de laudo técnico elaborado pelo perito judicial em empresa distinta, cumpre referir que tal meio probatório se presta à economia e à celeridade processuais, aliada a desnecessidade de repetição de atos já anteriormente praticados, desde que resguardada a lisura do devido processo legal atrelado à ampla defesa e ao contraditório.
Da conceituação e dos princípios que regem a prova emprestada, à qual se dedicou especificamente o art. 372 do CPC, se depreende que seu uso não se destina ao detrimento de prova já produzida no bojo dos autos e alusiva à relação jurídica que ora se discute.
Com efeito, a prova emprestada é medida excepcional, amparada por situações de absoluta impossibilidade da realização de diligência nos próprios ou autos e cuja utilização fica condicionada à demonstração de plena adequação à situação posta na demanda.
O TRF da 4ª Região aplica tal entendimento:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. UMIDADE. HIDROCARBONETOS. LAUDOS NÃO CONTEMPORÂNEOS. LAUDOS SIMILARES. GFIP. EPI. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA.1. A exposição a ruído acima dos limites de tolerância, umidade excessiva e a agentes químicos (hidrocarbonetos) é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo como especial.2. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91. No que tange ao período posterior, não restou comprovado nos autos o efetivo fornecimento, pelas empresas, do referido dispositivo, tampouco demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.3. Não procede a alegação de que, por não serem contemporâneos ao exercício das atividades nas empresas, os documentos coligidos aos autos impedem a averiguação das reais condições de trabalho que existiam na época do vínculo laboral.4. Ressalte-se que, restando impossível a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado, porque não mais existente, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/08/2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 10/06/2011), o mesmo valendo para laudos técnicos similares e prova emprestada.5. Se estiver comprovado o trabalho em condições especiais, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado do campo GFIP no PPP não obsta à conversão do tempo especial em comum, pois o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador6. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, com a incidência do fator previdenciário, a contar do requerimento administrativo, respeitada a prescrição quinquenal, porquanto esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de serviço posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.7. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da TR e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. A fim de guardar coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, por ora, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido pelo STF com efeitos expansivos. (TRF4, AC 5014769-04.2014.404.7108, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Vânia) Hermes S da Conceição Jr, juntado aos autos em 18/12/2015),
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PROVA EMPRESTADA. DESNECESSIDADE. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. EXISTENTE. PERÍCIA TÉCNICA. NECESSIDADE. ARTIGO 130 DO CPC.1. Devido ao caráter excepcional da prova emprestada, está só tem lugar quando inviável a produção do meio de prova usual no processo, circunstância não verificada no caso em apreço.2. Em que pese o PPP não refira o contato com qualquer agente nocivo, o autor trouxe aos autos início de prova material, consubstanciado no laudo pericial produzido no bojo de reclamatória trabalhista onde reconhecida a periculosidade das atividades desenvolvidas pelos "técnicos de informática" da empresa em comento.3. É necessária a produção de prova pericial quando a documentação acostada aos autos suscita dúvida quanto às reais condições laborativas do segurado. Artigo 130 do CPC. (TRF4, AG 5006892-60.2015.404.0000, Sexta Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos em 27/11/2015)
Ainda que tais laudos produzidos em feitos distintos possam servir para equacionar situações de dúvida, verifico que este não é o caso, já que as informações fornecidas pela empregadora são suficientes à análise do pleito autoral, não existindo elementos nos autos que infirmem as avaliações das condições de trabalho realizadas em épocas próprias, junto aos locais em que o autor efetivamente desempenhou suas atividades, as quais foram retratadas em laudo adequado.
Consoante já afirmado, o levantamento de risco indica a exposição a hidrocarbonetos aromáticos no exercício do cargo de lubrificador, sem referência à neutralização por equipamentos de proteção.
Sendo assim, possível o reconhecimento do período compreendido entre 01/02/2007 a 31/03/2008 como tempo de labor especial em decorrência da exposição aos compostos tóxicos originados de hidrocarbonetos aromáticos, conforme o código 1.0.3 do Anexo IV ao Decreto nº 3.048/99.
Período(s): 27/08/2008 a 20/10/2011 e 29/05/2012 a 19/02/2014
Empresa: Viação Santa Tereza de Caxias do Sul Ltda.
Setor(es): abastecimento e lubrificação
Cargo(s): abastecedor/lubrificador
Provas:
a) CTPS com anotação do cargo de abastecedor/lubrificador (evento 1, procadm6, fl. 2);
b) PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário (evento 1, procadm10, fls. 8-11), referente ao período de 20/08/2008 a 29/08/2013;
b.1) PPP complementar, com informações do período de 27/08/2008 a 28/02/2014 (evento 63, ppp3, fls. 1-5);
b.2) PPP complementar com informações do labor de 27/08/2008 a 2016 (evento 63, ppp3, fls. 6-8);
c) Certificação de Aprovação de EPI (evento 1, out19, out20 e out21 e evento 63, out1, fls. 1-10);
d) cópias das fichas dos epis (evento 63, out2, fls. 1-5)
e) levantamentos ambientais de 07/2009, 08/2010, 08/2011, 08/2013 (evento 63, laudo4).
Agente(s):
I) conforme PPP item "b" – de 28/08/2008 a 29/08/2013: exposição a hidrocarbonetos e outros compostos de carbono (com EPI eficaz: CAs 6545, 18097 e 18097); inflamáveis; manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins (com EPI eficaz: CA 6545 e 4234); ruídos inferiores a 80 dB(A).
II) conforme PPP itens "b.1" e "b.2":
a) de 27/08/2008 a 30/06/2009: ruídos de 88,40 dB(A) e químicos (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) com Epis (CA 69545 e 4234);
b) de 01/07/2009 a 30/08/2012: ruídos de 78,30 dB(A) e químicos (óleos de origem mineral e vapores de óleo diesel) com Epi eficaz (CAs 6545 e 4234);
c) de 31/08/2012 a 29/08/2013: ruídos de 66,70 dB(A) e óleos minerais com Epi eficaz (CA 6545, 4234 e 10070);
d) de 30/08/2013 a 19/02/2014: ruídos de 70,12 dB(A), radiações não ionizantes e óleo, com Epi eficaz (Ca 4234 e 6545).
Fundamentação:
Inicialmente, consoante se observa, foram anexados formulários diversos ao longo da demanda, com indicação de fatores distintos e, por vezes, apurações diversas relativas ao mesmo período.
Por isso, sinalo que todos os formulários, associados aos laudos da empresa, elaborados a partir de 2009, serão considerados para fins de apuração dos períodos questionados.
Nas atividades incumbidas ao requerente, consta que era responsável por abastecer diariamente os veículos da empresa, conferir nível do óleo lubrificante, água do radiador, trocar água, óleo, filtros e adicionar aditivos, além de manobrar os veículos no pátio da empresa, realizando manobras junto às bombas de abastecimento, rampa de lubrificação e máquina de lavagem.
De acordo com os levantamentos de riscos, os agentes químicos averiguados junto ao cargo incumbido ao requerente eram apenas de exposição intermitente. O ruído, por sua vez, atingiu 88 dB(A) apenas no laudo de 2009, seguindo intensidades inferiores ao limite de tolerância nas apurações seguintes.
O ruído, portanto, equivale ao interregno apontado no PPP, corroborando o referido formulário, pois a contar de 08/2010 as intensidades estiveram abaixo do limite de tolerância.
Portanto, cabível o reconhecimento da especialidade para o período compreendido entre 27/08/2008 a 30/06/2009, conforme o código 2.0.1 do Anexo IV ao Decreto nº 3.048/99, pela exposição ao ruído acima de 85 dB(A). Consoante já lançado em itens precedentes, a contar de 29/04/1995 é exigida a permanência de exposição aos fatores de risco, motivo pelo qual é inviável o reconhecimento da especialidade em razão dos agentes químicos, pois o laudo aponta apenas sua ocorrência intermitente.
Nos demais intervalos o PPP, corroborado pelos laudos, indica níveis sonoros inferiores ao limite de tolerância, sendo incabível, desse modo, a averbação da especialidade.
A contar do laudo de 2010, os agentes químicos, de presença apenas intermitente, foram apurados de forma permanente para a função incumbida ao autor, notadamente o óleo de origem mineral, consoante demonstram os levantamentos de riscos associados ao evento 63.
Cumpre averiguar, desse modo, se efetivamente foram disponibilizados os equipamentos de proteção apontados no PPP como eficazes à neutralização da nocividade a contar do laudo de 08/2010, quando apontada a permanência de exposição ao óleo mineral, componente sujeito às medidas de proteção com CAs 6545 e 4234.
No tocante ao esse fator químico e notadamente para o período posterior a 03/12/1998 (MP nº 1.729/98, sucedida pela Lei nº 9.732/98), para a apuração da nocividade, a avaliação deve levar em conta a análise qualitativa, porquanto tal agente integra o anexo 13 da NR-15, sendo o tempo especial caracterizado pela simples presença do agente no ambiente laboral.
Quanto às medidas protetivas, as decisões do TRF da 4ª Região apontam que o uso de EPI's, por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado, sendo necessária a efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde durante toda a jornada de trabalho, além de demonstração, no caso concreto e de acordo com as particularidades da prestação do serviço, da real efetividade do instrumento. (TRF4, APELREEX 0006224-24.2013.404.9999, Quinta Turma, Relator Luiz Antonio Bonat, D.E. 04/04/2016; TRF4, APELREEX 5013265-55.2012.404.7100, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 22/03/2016; TRF4, APELREEX 5003841-08.2011.404.7008, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Osni Cardoso Filho, juntado aos autos em 15/03/2016).
A Turma Regional de Uniformização da 4ª Região (IUJEF 0007458-79.2009.404.7251/SC), ao tratar do tema, explicitou que a utilização do EPI apenas descaracteriza a especialidade do labor quando regularmente comprovada a sua efetividade por laudo técnico e desde que descrita a espécie de equipamento, com a certificação e fiscalização de uso, sendo necessária a averiguação das fichas de controle de entrega e correspondente certificado de aprovação da medida.
No caso dos autos, a unidade empresarial juntou ao feito as fichas de entrega dos equipamentos de proteção disponibilizados ao autor, nas quais se constata que ambas foram aprovadas para proteção dos membros superiores contra os riscos de produtos como água, tolueno, xileno, óleo mineral, querosene, dentre outros, sendo os equipamentos válidos até 05/2014 ou até 2020, sendo o período em análise limitado a 02/2014.
De fato, os cremes protetores aplicados à pele formam uma película de proteção contra o ataque agressivo sem que o usuário perca a sensibilidade do tato, aliado às luvas igualmente destinadas à proteção contra agentes mecânicos e químicos, sendo necessária averiguar a disponibilização regular de tais medidas.
As fichas de entrega apontam a entrega dos referidos potes de creme e luvas nas seguintes datas: 09/2010 (apenas o creme com CA 4234); 12/2010 e 06/2011 (apenas a luva com CA 6545); 07 a 10/2012 (ambas as medidas); 10/2013 e 12/2013 (apenas a luva com CA 6545) e a contar de 08/2014.
Percebe-se, portanto, que não houve regularidade na disponibilização associada de ambas as medidas protetivas exigidas e indicadas no laudo ambiental para neutralizar o risco decorrente da nocividade originada do óleo mineral.
Cumpre, portanto, afastar a indicação de que os EPIs eram eficazes, sendo possível o reconhecimento da atividade especial para os períodos compreendidos entre 01/08/2010 a 20/10/2011 e 29/05/2012 a 19/02/2014, conforme os códigos 1.0.3 e 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto nº 3.048/99.
Quanto aos períodos de 27/08/2008 a 20/10/2011 e 29/05/2012 a 19/02/2014, a sentença não merece reparos, eis que analisou a prova produzida a modo percuciente e em consonância com o entendimento desta Corte acerca dos pontos controvertidos, nos termos da fundamentação já delineada.
Com efeito, a prova produzida (notadamente o LTCAT constante do ) aponta que o contato com agentes nocivos era apenas eventual, não integrando as tarefas diárias do autor, de modo que correto o reconhecimento da especialidade apenas do período compreendido entre 01/08/1990 a 28/04/1995 como tempo de labor especial.
Outrossim, também quanto aos períodos de 01/02/2007 a 31/03/2008 , 27/08/2008 a 20/10/2011 e 29/05/2012 a 19/02/2014 a sentença não merece reparos. Rigorosamente, a prova produzida indica a exposição a hidrocarbonetos aromáticos e/ou ruído acima do limite legal nos períodos referidos, o que, nos termos da fundamentação já delineada nos tópicos anteriores, conduz ao reconhecimento da especialidade do período.
Outrossim, conforme também já apontado, relativamente aos agentes referidos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade, diante de sua comprovada ineficácia (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC / IRDR-15).
O apelo, portanto, não merece provimento.
Honorários recursais
Desprovidos ambos os apelos, é descabida a majoração prevista no art. 85, § 11, NCPC.
Conclusão
Apelos desprovidos.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos.
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Apelação Cível Nº 5027536-77.2014.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: DARCI SCHWAIZER (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO e processual civil. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. AGENTES CANCERÍGENOS. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. EPI. RECONHECIDA INEFICÁCIA.
1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.
2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
3. Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, a comprovação da manipulação dessas substâncias químicas de modo habitual e permanente é suficiente para o reconhecimento da especialidade atividade exposta ao referido agente nocivo, dado o caráter exemplificativo das normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador (Tema 534 do STJ); sendo desnecessária a avaliação quantitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015 c/c Anexo 13 da NR-15).
4. Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, agente químico este que integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS nº 09-2014, e que se encontra devidamente registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o nº 000071-43-2. 9. Demonstrado, pois, que o benzeno, presente nos hidrocarbonetos aromáticos, é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado.
5. Em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade.
6. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997; superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003 (REsp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI.
7. Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da FUNDACENTRO, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada (Nível de Exposição Normalizado – NEN). Em se tratando de níveis variáveis de ruído, deve-se adotar o critério do “pico de ruído”, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho (Tema 1.083 do STJ).
8. Quanto ao uso de EPIs, ao julgar o Tema 555, o STF decidiu que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial” e que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".
9. Nos casos de reconhecida ineficácia do EPI (enquadramento por categoria profissional, ruído, agentes biológicos, substâncias cancerígenas e periculosidade), o tempo deve considerado como especial independentemente da produção da prova da falta de eficácia (IRDR 15).
10. Apelações desprovidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos apelos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por RODRIGO KOEHLER RIBEIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003565707v4 e do código CRC 672d9566.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 07/02/2023
Apelação Cível Nº 5027536-77.2014.4.04.7107/RS
RELATOR: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MARIANA GONCALVES PACHECO por DARCI SCHWAIZER
APELANTE: DARCI SCHWAIZER (AUTOR)
ADVOGADO(A): ANDERSON TOMASI RIBEIRO (OAB RS046896)
ADVOGADO(A): JOACIR ANTONIO BONATTO (OAB RS091700)
ADVOGADO(A): MARIANA GONCALVES PACHECO (OAB RS111803)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 07/02/2023, na sequência 10, disponibilizada no DE de 26/01/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO
Votante: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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