Apelação/Remessa Necessária Nº 5011642-76.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: PAULINA ISABELA WELCHEN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações e remessa necessária contra sentença, publicada em 18-01-2016, na qual o magistrado a quo determinou a antecipação dos efeitos da tutela e julgou procedente o pedido para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde o cancelamento na esfera administrativa (04-09-2010), determinando sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da juntada do laudo pericial judicial (10-07-2014). Condenou o Instituto Previdenciário ao pagamento das parcelas vencidas, das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.
Em suas razões, a Autarquia Previdenciária requer a aplicação da Lei n° 11.960/2009 no tocante à correção monetária, apenas incidindo o IPCA-E no período compreendido entre a requisição do precatório/RPV e o seu pagamento.
A parte autora, por sua vez, alega que está incapacitada para o exercício de atividades laborativas desde a data do primeiro requerimento administrativo (17-06-2003; NB 129.770.692-4), razão pela qual requer a reforma do termo inicial.
Postula, sucessivamente, a fixação do termo inicial na DER 31-10-2003 (NB 130.412.116-7) ou na DER 30-12-2006 (NB 131.580.853-3).
Apresentadas as contrarrazões, e por força da remessa necessária, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Remessa necessária
Embora tenhamos novas regras vigentes regulando o instituto da remessa necessária, aplicam-se as disposições constantes no artigo 475 do CPC de 1973, uma vez que a sentença foi publicada antes de 18-03-2016.
Nesse sentido, esclareço que as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo inferior a sessenta salários mínimos, não se aplicando às sentenças ilíquidas (Súmula 490 do STJ).
Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa necessária.
Preliminar
Considerando que o feito foi ajuizado em 30-09-2010, no qual a parte autora postula a concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, desde a data do requerimento administrativo do benefício de auxílio-doença (17-06-2003), reconheço a prescrição parcial, atingindo as prestações do benefício vencidas anteriormente ao quinquênio que precede a propositura da ação. Por conseguinte, in casu, estão prescritas as parcelas vencidas antes de 30-09-2005.
No ponto, dou provimento à remessa oficial.
Da falta de interesse de agir
Inicialmente, cabe ressaltar que a autora ajuizou, em 30-09-2010, a presente ação, requerendo a concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, a partir da data do primeiro requerimento administrativo (17-06-2003). Na apelação, postula a reforma do termo inicial de concessão do benefício, a contar do referido requerimento administrativo.
Todavia, conpulsando os autos, verifico que a demandante recebeu o benefício de auxílio-doença, deferido na via adminsitrativa, nos períodos de 17-06-2003 a 31-10-2003, 24-11-2003 a 30-12-2006 e de 08-01-2007 a 04-09-2010 (evento 3 - PET8 - fls. 46, 48 e 118).
Destarte, nessa situação, o feito deve ser parcialmente extinto, sem resolução do mérito, em face da falta de interesse de agir da demandante, nos termos do art. 485, VI, do NCPC. E tal extinção deve ocorrer somente em relação aos períodos em que a parte autora foi amparada pelo INSS com o benefício de auxílio-doença, de forma voluntária, conforme referido anteriormente.
Por outro lado, resta averiguar a possibilidade de concessão do benefício de auxílio-doença, nos períodos de 01-11-2003 a 23-11-2003, 31-12-2006 a 07-01-2007 e a partir de 05-09-2010, bem como a possibilidade de conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, desde o primeiro requerimento administrativo (17-06-2003).
Dessa forma, passo, pois, à análise do mérito da demanda.
No ponto, dou provimento à remessa oficial.
Mérito
Qualidade de segurado e carência mínima
A qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, no âmbito administrativo, o Instituto Nacional do Seguro Social reconheceu o preenchimento de tais requisitos ao conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, nos períodos de 17-06-2003 a 31-10-2003, 24-11-2003 a 30-12-2006 e de 08-01-2007 a 04-09-2010, (evento 3 - PET8 - fls. 46, 48 e 118). Tenho-os, assim, por incontroversos.
Incapacidade laboral
Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão dos benefícios postulados.
Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
No caso concreto, a parte autora possui 51 anos, e desempenha a atividade profissional de agricultora. Foram realizadas duas perícias médicas judiciais, por especialistas em cardiologia, em 23-09-2011 (evento 3 - PET9), e em ortopedia e traumatologia, em 12-06-2014 (evento 3 - LAUDPERI20). Respondendo aos quesitos formulados, o perito especialista em cardiologia manifestou-se no sentido de que a autora, por ser portadora de "prolapso da valva mitral (CID I34.1)", está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas.
Nessa linha, o expert salientou que a requerente "não apresenta condições de realizar ativiades que demandem esforço físico" tendo em conta que "o coração necessita realizar mais esforço, gerando cansaço e limitação precoce" .
Ressaltou que "a incapacidade é temporária, pois não foram esgotados todos os recursos terapêuticos, o problema pode ser corrigdo cirurgicamente".
Por fim, concluiu que "a parte autora sofre limitações nas suas atividades pelo menos desde o final de 2005".
O perito especialista em ortopedia e traumatologia, por sua vez, reiterou, em síntese, o disgnóstico trazido pelo especialista na patologia, afirmando que a autora apresenta prolapso mitral, com insuficiência mitral severa, além de anemia, estando incapacitada, de forma total e definitiva, para o trabalho.
Como se vê, os peritos do juízo concluíram que a autora, em razão das restrições impostas pela doença cardíaca, está incapacitada para o exercício de atividades laborativas.
Em que pese o perito especialista em cardiologia não tenha descartado a possibilidade de recuperação da capacidade laborativa através de tratamento cirúrgico, cabe frisar que não está a parte autora obrigada a sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro. Neste sentido, assim tem se manifestado esta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. CURA POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Considerando as conclusões periciais, percebe-se que o autor está incapacitado para o trabalho até que realize o tratamento cirúrgico indicado. Contudo, embora tenha o laudo destacado a possibilidade de cura do requerente mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro. 3. O fato de o autor, porventura, vir a realizar cirurgia e, em conseqüência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS. 4. Assim, é devida ao autor a aposentadoria por invalidez desde a data do cancelamento do auxílio-doença, com o pagamento das parcelas vencidas, ressalvados os valores pagos por força de tutela antecipada a título de auxílio-doença. (TRF4, APELREEX 0029565-11.2010.404.0000, Sexta Turma, de minha relatoria, D.E. 05/05/2011)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO LABORAL ATRAVÉS DE CIRURGIA. TERMO INICIAL.
(...)
2. Não constitui óbice à concessão da aposentadoria por invalidez o fato de haver possibilidade de recuperação laboral desde que realizada intervenção cirúrgica, porquanto o segurado não está obrigado, no âmbito do processo de reabilitação profissional, à sua realização, dados os riscos inerentes àquela espécie de procedimento e a prerrogativa pessoal de deliberação sobre a exposição da própria integridade física. ( AC n° 2000.70.01.005657-0/PR, 2ª Turma Suplementar do TRF da 4ª Região, rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, julgado em 22/06/2005)
Veja-se que o fato de a parte autora, porventura, vir a realizar cirurgia e, em consequência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS.
Termo inicial
Quanto ao termo inicial, merece reforma a sentença.
Em que pese o perito especialista em cardiologia tenha fixado a data de início da incapacidade "no final de 2005", cumpre ressaltar que a demandante é portadora de patologia cardiológica, que provoca sintomas incapacitantes, desde, ao menos, o ano de 2003, bem como foi amparada, praticamente de forma ininterrupta, desde 17-06-2003.
Além disso, compulsando os autos, verifico que a requerente juntou documentação médica demonstrando a persistência dos sintomas incapacitantes após o cancelamento administrativo ocorrido em 31-10-2003 (evento 3 - PET8 - fls. 16-34, 91, 99, 100 e evento 3 - LAUDPERI20 - fls. 08-11), parecendo-me razoável concluir que o quadro incapacitante subsistiu desde então.
Dessa forma, tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde o dia seguinte ao cancelamento administrativo (01-11-2003), o benefício de auxílio-doença é devido desde então, notadamente nos períodos em que não foi amparada na via admnistrativa (01-11-2003 a 23-11-2003, 31-12-2006 a 07-01-2007 e a partir de 05-09-2010), convertido em aposentadoria por invalidez a partir da perícia médica judicial realizada por especiaista em cardiologia (23-09-2011), devendo o INSS pagar à autora as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos na via administrativa e por força da antecipação de tutela, bem como observada a prescrição quinquenal.
No ponto, dou parcial provimento ao apelo da parte autora.
Correção monetária e juros moratórios
Tratando-se de benefício de natureza previdenciária, os índices de atualização monetária da dívida devem seguir os critérios definidos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. n. 1.495.146, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema STJ 905), a saber: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94) e INPC a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91).
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
No ponto, nego provimento ao apelo do INSS.
Honorários advocatícios
Considerando que a sentença foi proferida antes de 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (EnunciadoAdministrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 demarço de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios da norma anteriormente vigente.
Desse modo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Honorários periciais
Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96.
A isenção, entretanto, não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual de Santa Catarina, sendo as custas judiciais devidas pela metade, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97.
Antecipação de tutela
No tocante à tutela antecipatória de urgência, que examino por força da remessa necessária, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento, já que evidenciada a probabilidade do direito da parte autora, como exposto acima, bem como o perigo de dano, consubstanciado na situação vivenciada pelo demandante, que é pessoa doente e não possui condições de trabalhar.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por extinguir parcialmente o feito, sem julgamento de mérito, pela falta do interesse de agir, nos termos do art. 485, inciso VI, do NCPC, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial e readequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000515399v13 e do código CRC 371ecc15.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5011642-76.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: PAULINA ISABELA WELCHEN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. E PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO PARCIAL DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. CURA POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO. TERMO INICIAL.
1. Hipótese em que o feito deve ser parcialmente extinto, sem resolução do mérito, apenas em relação ao pedido de concessão de auxílio-doença, notadamente nos períodos em que a autora foi amparada na via administrativa, em face da falta de interesse de agir da demandante, nos termos do art. 485, VI, do NCPC.
2. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
3. Considerando as conclusões do perito judicial, percebe-se que a parte autora está incapacitada para o trabalho, bem como necessita realizar tratamento cirúrgico. Contudo, não está a demandante obrigada a sua realização, conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro.
4. O fato de a parte autora, porventura, vir a realizar cirurgia e, em consequência desta, recuperar-se, não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS.
5. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do cancelamento administrativo, o benefício é devido desde então, descontados os valores já adimplidos na via administrativa e por força da antecipação de tutela, bem como observada a prescrição quinquenal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu extinguir parcialmente o feito, sem julgamento de mérito, pela falta do interesse de agir, nos termos do art. 485, inciso VI, do NCPC, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial e readequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de julho de 2018.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000515400v5 e do código CRC 5bae2d53.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/07/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5011642-76.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: PAULINA ISABELA WELCHEN
ADVOGADO: CLAUDIOMIR GIARETTON
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/07/2018, na seqüência 363, disponibilizada no DE de 26/06/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por unanimidade, decidiu extinguir parcialmente o feito, sem julgamento de mérito, pela falta do interesse de agir, nos termos do art. 485, inciso VI, do NCPC, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial e readequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 18:46:31.