| D.E. Publicado em 13/09/2017 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015812-84.2015.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | SEBASTIAO SOARES DE MATOS |
ADVOGADO | : | Vilmar Lourenco |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INÉPCIA DA INICIAL. INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS PEDIDOS. INOCORRÊNCIA. AGRAVO RETIDO. INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DESAPOSENTAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. CONDIÇÕES ESPECIAIS NÃO COMPROVADAS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. Não havendo incompatibilidade entre os pedidos deduzidos na inicial, é de ser afastada a preliminar de inépcia da inicial. 2. Não pode ser acolhido o inconformismo do segurado contra o formulário relativo ao exercício de atividade especial confeccionado por seu empregador, se o trabalhador não trouxer aos autos indícios mínimos de que as informações constantes no documento não correspondem à realidade. 3. Inviável a renúncia, pelo segurado, à aposentadoria já concedida, para fins de obtenção de benefício mais vantajoso mediante a consideração dos períodos contributivos posteriores à concessão do benefício inicial, uma vez que o STF, no julgamento do RE 661.256, tema 503, com repercussão geral reconhecida, considerou inviável o recálculo do valor da aposentadoria por meio da chamada desaposentação. 3. Não demonstrando, a parte autora, o exercício de atividades sujeitas a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do serviço, não há como se reconhecer a especialidade do período postulado. 4. Diante da improcedência do pedido, não há qualquer acréscimo a ser feito ao tempo de serviço/contribuição reconhecido administrativamente.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer do agravo retido interposto pela parte autora, negar provimento ao mesmo e dar parcial provimento ao recurso de apelação apenas para afastar a preliminar de falta de interesse de agir, indeferindo, no mérito, o pedido veiculado na inicial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de setembro de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9103359v3 e, se solicitado, do código CRC 88475FBF. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 08/09/2017 10:50 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015812-84.2015.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | SEBASTIAO SOARES DE MATOS |
ADVOGADO | : | Vilmar Lourenco |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta da sentença que extinguiu o feito sem resolução de mérito, na forma do art. 267, VI, CPC/1973, reconhecendo a falta de interesse processual da parte autora em virtude de os pedidos por ela formulados serem incertos e incompatíveis entre si, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, esses fixados no valor de R$ 700,00 (setecentos reais), suspensa a exigibilidade de tais verbas em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita.
Em suas razões de apelação, a parte autora pede a anulação da sentença. Inicialmente alega não haver qualquer incompatibilidade entre os pedidos deduzidos na inicial, esclarecendo que postulou, em caráter principal, a renúncia da aposentadoria atualmente percebida para fins de concessão de novo benefício, e, apenas de forma subsidiária, requereu a revisão da RMI do benefício atual.
Em preliminar, requer o conhecimento do agravo retido interposto da decisão que indeferiu o pedido de realização de prova pericial para aferição das condições laborais nos períodos de 01/06/1979 a 19/09/1983 e 01/12/1983 a 09/02/1989, pedindo a anulação da sentença e o retorno dos autos ao juízo de origem, para cumprimento da diligência.
No mérito, postula o cômputo do período laborado após a concessão do benefício, 08/05/2003 a 13/02/2006, e ainda o reconhecimento do caráter especial das atividades prestadas nesse intervalo, bem como nos períodos de 01/06/1979 a 19/09/1983 e 01/12/1983 a 09/02/1989, com sua posterior conversão em tempo comum pelo fator multiplicador 1,4, para fins de concessão de nova aposentadoria, calculada sem a aplicação do fator previdenciário, com efeitos financeiros contados a partir de 09/01/2012, data do requerimento de desaposentação, sem a necessidade de devolução dos valores já percebidos em decorrência da concessão da aposentadoria renunciada.
Subsidiariamente, pretende a retificação do salário de benefício da aposentadoria atualmente percebida, afirmando que não é devida a aplicação do fator previdenciário aos benefícios concedidos pela regra de transição da EC 20/98, uma vez que o requisito etário já faz parte do rol de exigências da própria regra de transição, não podendo incidir também na regra do fator previdenciário, pois causaria uma limitação excessiva ao segurado, não prevista no texto da Emenda Constitucional que instituiu a regra de transição. Ainda subsidiariamente, postula a aplicação desse fator de forma proporcional, incidindo apenas sobre a parcela correspondente aos períodos de tempo de serviço comum.
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal, onde foi determinado por esta relatoria o sobrestamento do feito (fl. 295) até o julgamento, pelo STF, do RE 661.256/DF, que trata da matéria controvertida no presente caso, sob a sistemática de Repercussão Geral.
Em decorrência do julgamento em definitivo da questão pelo STF, em sessão realizada no dia 26/10/2016, foi levantado o sobrestamento do presente feito.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do CPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18/03/2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Da questão controversa
A questão controversa nos presentes autos cinge-se à possibilidade de renúncia, pelo segurado, em relação ao benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição concedido administrativamente em 07/05/2003, para fins de obtenção de nova Aposentadoria, de renda mais vantajosa, mediante o cômputo do período de 08/05/2003 a 13/02/2006, bem como mediante o reconhecimento da especialidade dos intervalos de 01/06/1979 a 19/09/1983, 01/12/1983 a 09/02/1989 e 08/05/2003 a 13/02/2006, com sua conversão em tempo comum, ou, subsidiariamente, à possibilidade de revisão da RMI da Aposentadoria atualmente percebida pelo segurado, com a retirada da incidência do fator previdenciário do cálculo de seu salário-de-benefício.
Da falta de interesse de agir
O juízo singular extinguiu o feito sem resolução de mérito, com base no art. 267, VI, CPC/1973, considerando não ter a parte autora interesse processual, em virtude de ter formulado pedido incerto, sendo ainda algumas partes dele incompatíveis entre si.
Verifico, inicialmente, que o motivo da extinção considerado pelo juízo singular é a inépcia da inicial (art. 295, I e § único do CPC/1973), com enquadramento no inciso I do art. 267 do CPC/1973.
Todavia, entendo não ser o caso de extinção do feito sem julgamento do mérito, pois não há qualquer incompatibilidade entre os pedidos deduzidos na inicial. O segurado postulou, em caráter principal, a renúncia da aposentadoria atualmente percebida para fins de concessão de novo benefício, e, apenas de forma subsidiária, requereu a revisão da RMI da aposentadoria atualmente percebida.
Assim, afasto a preliminar de falta de interesse de agir da parte autora, reconhecida pelo juízo singular.
Da causa madura
Considerando-se a superveniência do CPC/2015, que, diga-se, veio no mesmo sentido já trilhado pelo diploma anterior, pós alteração efetuada pela Lei nº 10.352/2001, tem-se por desnecessária a remessa dos autos à instância inferior para ser apreciada a questão de fundo, haja vista que, na hipótese vertente, o feito está pronto para julgamento.
Assim dispõe o § 3º do art. 1.013 do CPC/2015:
Art.1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. (...)
§3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:
I- reformar sentença fundada no art. 485; (...)
No caso, o feito foi adequadamente instruído e está em condições de julgamento, sendo possível a esta Corte avançar e, desde logo, decidir o mérito da causa.
Vencida essa questão, passa-se à análise do mérito.
Do agravo retido - cerceamento de defesa
Impende analisar a alegação de cerceamento de defesa em virtude do indeferimento da produção da prova pericial requerida.
O apelante requer a anulação da sentença com o retorno dos autos ao juízo de origem, para a realização de prova pericial para aferição das condições laborais nos períodos de 01/06/1979 a 19/09/1983 e 01/12/1983 a 09/02/1989, em que alega ter sido submetido a condições nocivas. Compulsando os autos, verifico que, nesses intervalos, o segurado laborou na empresa Rauber X Filho Ltda., cujo ramo de atividade era o comércio de madeiras e materiais de construção. A função desempenhada pelo segurado foi "serviços gerais" no primeiro intervalo, e contramestre, no segundo (conforme CTPS de fls. 83 e 84).
A parte autora juntou aos autos o formulário DSS-8030 confeccionado pelo empregador, no qual não há informação relativa às atividades desempenhadas. Acerca da exposição a agentes nocivos que justifiquem o reconhecimento da atividade especial, consta que não há riscos específicos (fl. 45). Esclareço que o laudo pericial acostado às folhas 47 e seguintes é totalmente inaplicável ao caso concreto, uma vez que se refere a uma perícia realizada em uma construtora, não havendo grande similaridade com a natureza da empresa em que o segurado prestou suas atividades, que era um comércio de materiais de construção.
Não há qualquer outro indício nos autos relativo ao desempenho de atividades consideradas nocivas. Desse modo tenho que não merece prosperar o pedido de realização de prova pericial, uma vez que não foi minimamente demonstrado pelo segurado a probabilidade de ter desempenhado atividade especial nos intervalos requeridos.
Saliento, ainda, o fato de que a parte autora não postulou, na ação anteriormente movida em desfavor do INSS (ação de n° 2003.71.08.018722-0, na qual requereu o reconhecimento da especialidade do período de 04/04/1989 a 07/05/2003), o reconhecimento da especialidade dos intervalos ora requeridos, o que corrobora a conclusão de que, efetivamente, não haveria exercício de atividade especial nesses intervalos.
Nesse sentido, tenho que é inviável o acolhimento do inconformismo do segurado contra o formulário confeccionado pelo seu empregador, sem que traga, pelo menos, indícios mínimos de que as informações ali constantes não correspondem à realidade. Deve ser considerado, ainda, que a impugnação aos formulários fornecidos pelo empregador deve ser deduzida pelo segurado no juízo competente, perante a própria empresa, e não em demanda previdenciária.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo retido.
Da desaposentação
O Plenário do STF, no julgamento do RE 661.256/DF referido, considerou inviável o recálculo do valor da aposentadoria por meio da chamada desaposentação. Por maioria de votos, os ministros entenderam que apenas por meio de lei é possível fixar critérios para que os benefícios sejam recalculados com base em novas contribuições decorrentes da permanência ou volta do trabalhador ao mercado de trabalho após concessão da aposentadoria.
A tese jurídica fixada pelo STF foi a seguinte: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".
Embora o acórdão do julgamento dependa ainda de publicação, é possível, desde logo, a aplicação aos processos pendentes dos efeitos expansivos do precedente produzido, pois os recursos que eventualmente sobrevenham não terão, em tese, efeito suspensivo.
No caso concreto, pretendeu o segurado o reconhecimento do direito à desaposentação, consistente na renúncia ao benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição já concedida administrativamente para fins de concessão de novo benefício, mais vantajoso, mediante a utilização dos tempos ou contribuições que justificaram a concessão originária, somados a períodos posteriores a essa concessão.
Frente ao entendimento firmado pelo STF, impõe-se o reconhecimento da improcedência do pedido.
Fica prejudicada a análise da especialidade do período de 08/05/2003 a 13/02/2006, em virtude de ser, tal intervalo, posterior à data da concessão da aposentadoria atualmente percebida pelo segurado, 07/05/2003.
Remanesce, todavia, o interesse processual da parte autora quanto ao reconhecimento da especialidade dos intervalos de 01/06/1979 a 19/09/1983 e 01/12/1983 a 09/02/1989, para fins de revisão do benefício atualmente percebido, bem como quanto à possibilidade de afastamento da incidência do fator previdenciário sobre o cálculo do salário-de-contribuição desse benefício.
Da atividade especial
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/09/2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08/03/2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05/03/1997: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06/03/1997 a 06/05/1999: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07/05/1999 a 18/11/2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19/11/2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Das perícias por similaridade
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91
(AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL.
1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor.
2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI n.2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE.
1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial.
2. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005)
Do caso em análise
O período controverso em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial está assim detalhado:
Período(s): 01/06/1979 a 19/09/1983 e 01/12/1983 a 09/02/1989
Empresa: Rauber X Filho Ltda.
Função: serviços gerais no primeiro intervalo, e contramestre, no segundo, conforme CTPS de fls. 83 e 84.
Agente(s) nocivo(s): nenhum, conforme DSS-8030 de fl. 45.
Enquadramento legal: não há.
Conclusão: não foi comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora.
Desse modo, impõe-se o indeferimento do pedido de reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/06/1979 a 19/09/1983 e 01/12/1983 a 09/02/1989.
Do Fator previdenciário
Quanto à incidência do fator previdenciário ou aplicação proporcional, registra-se que, após a Lei n.º 9.876/99, publicada em 29/11/1999, o período básico de cálculo (PBC) passou a abranger todos os salários de contribuição (desde 07-1994), e não mais apenas os últimos 36 (o que foi garantido ao segurado até a data anterior a essa lei - art. 6.º), sendo, ainda, introduzido o fator previdenciário no cálculo do valor do benefício.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido da constitucionalidade do fator previdenciário ao indeferir o pedido de medida cautelar visando à suspensão do art. 2.º da Lei 9.876/99, na parte em que deu nova redação ao art. 29, caput, seus incisos e parágrafos da Lei 8.213/91, que tratam da questão (ADI-MC 2.111/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU-I de 05-12-2003, p. 17), em abordagem onde foram considerados tanto os aspectos formais como materiais da alegação de inconstitucionalidade, com extenso debate sobre os motivos que levaram à criação do fator.
Assim, na hipótese de concessão da aposentadoria pelas regras de transição ou pelas permanentes, o salário-de-benefício deverá ser calculado de acordo com o art. 29, I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº. 9.876/99, mediante a apuração da média aritmética simples dos maiores salários de contribuição equivalentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo (desde julho de 1994), multiplicada pelo fator previdenciário.
Por fim, considerando que a cognição da Suprema Corte em ação direta de inconstitucionalidade é ampla e que o Plenário não fica adstrito aos fundamentos e dispositivos constitucionais trazidos na ação, realizando o cotejo da norma com todo o texto constitucional, não há falar, portanto, em argumentos não analisados pelo STF, tendo-se por esgotada a questão quando do seu julgamento pela Corte Maior (AI 413210 AgR-ED-ED, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Primeira Turma, julgado em 24/11/2004, DJ 10.12.2004 PP-00041 EMENT VOL-02176-04 PP-00658). Embora não tenha havido, ainda, o julgamento final da ação, não se pode ignorar o balizamento conferido pelo Supremo à matéria em foco quando indeferiu a medida cautelar postulada.
Pelo exposto, o fator previdenciário incide no cálculo do salário-de-benefício, consoante o art. 29, I, da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.876/99.
Das Custas Processuais e dos Honorários Advocatícios
Sendo sucumbente a parte autora, deverá arcar com o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados esses em 10% sobre o valor atribuído à causa, observada, entretanto, a suspensão da exigibilidade do pagamento de tais verbas por litigar sob o pálio da Gratuidade de Justiça.
Conclusão
Conheço do agravo retido interposto pela parte autora e nego-lhe provimento ao pedido de anulação da sentença e remessa dos autos ao juízo de origem para reabertura da instrução processual.
Dou parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora apenas para afastar a preliminar de falta de interesse de agir, reconhecida pela sentença.
Nego provimento ao pedido de desaposentação, ou seja, a renúncia do benefício já concedido administrativamente para fins de obtenção de benefício mais vantajoso, mediante a consideração dos períodos contributivos posteriores à concessão inicial.
Nego provimento, ainda, ao pedido de reconhecimento da especialidade dos intervalos 01/06/1979 a 19/09/1983, 01/12/1983 a 09/02/1989, bem como ao pedido de afastamento da incidência do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria atualmente percebida.
Julgo prejudicado o pedido de reconhecimento da especialidade do período de 08/05/2003 a 13/02/2006, em virtude de ser, tal intervalo, posterior à data da concessão da aposentadoria atual.
Frente ao exposto, voto por conhecer do agravo retido interposto pela parte autora, negar provimento ao mesmo e dar parcial provimento ao recurso de apelação apenas para afastar a preliminar de falta de interesse de agir, indeferindo, no mérito, o pedido veiculado na inicial.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/09/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015812-84.2015.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00081568220128210070
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | SEBASTIAO SOARES DE MATOS |
ADVOGADO | : | Vilmar Lourenco |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 25, disponibilizada no DE de 17/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER DO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO MESMO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO APENAS PARA AFASTAR A PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR, INDEFERINDO, NO MÉRITO, O PEDIDO VEICULADO NA INICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ | |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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