Apelação Cível Nº 5045412-94.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: DELCI BERNADETE KERKHOFF KLAUCK
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 08/02/2017 (Evento 2 - CERT79), que julgou procedente o pedido de benefício por incapacidade, condenando o INSS a pagar o benefício de auxílio-doença, com início do pagamento em 10/11/2016, ou seja, na data da realização da perícia judicial.
Sustenta, em síntese, que a incapacidade, ao contrário do exposto na decisão, é facilmente detectada a contar da data de cancelamento do benefício nº 607.485.125-9 (DCA 07/05/2015).
Requer a reformada do decisum no que tange à data do marco inicial para que seja restabelecido o auxílio-doença a partir da data do cancelamento (maio de 2015). Ademais, pede que seja afastado o termo final (DCB) estabelecido na sentença.
Com as contrarrazões do INSS (PET98), vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.
No que pertine à incapacidade, foi realizada, em 10/11/2016 (Evento 2 - PET66), perícia médica pelo Dr. Tabajara Cordeiro Vidal, CRM/SC 4475, especialista em Ortopedia e Traumatologia, onde é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidade (CID): discopatia lombar sem determinar compressão nervosa e tendinopatia de ombro direito determinando limitação funcional;
b- incapacidade: existente;
c- grau da incapacidade: parcial;
d- prognóstico da incapacidade: temporária;
e- início da doença/incapacidade: a autora relata dor em ombro D e coluna lombar que iniciou em 2014;
f- idade: nascida em 04/07/1967, contava 49 anos na data do laudo;
g- profissão: agricultora;
h- escolaridade: ensino médio.
No que tange ao histórico da doença, o expert deixou consignado no laudo o seguinte:
Refere que na metade de 2014 consultou na US, foi medicada e indicado fisioterapia, posteriormente foi encaminhada para o Dr. Alexandre Benvenutti, fez RNM lombar em 22/07/2014 com discopatia, foi medicada, fez tratamento fisioterápico. Apresentou AM de 19/08/2014 CID M48.0, M47.8, M51.1, M54.4, M54.1, M19.9, afastamento 180 dias.
Refere que no ano de 2015 consultou com Dr. Benvenutti mais 3 vezes, em 15/04/2015 fez RNM de MSD com tendinopatia SE, subescapular, com ruptura tendínea baixo grau. Apresentou AM do Dr. Benvenutti de 27/01/2015, 05/05/2015 e 28/09/2015 CID M48.0, M47.8, M51.1, M54.4, M19.9, com descrição de que autora apresenta estenose canal raquiano lombar multisegmentar importante L3-L4, L4-L5, L5-S1 com claudicação neurogênica.
Refere que recebeu benefício auxílio-doença do INSS por 7 meses por patologia lombar, não lembra a data, acredita que seja em 2014 ou 2015.
Refere que este ano de 2016 somente consultou em novembro. Apresentou dois atestados datados do mesmo dia, AM de 09/11/2016 do Dr. Alecio, CID M48.0, M75.1, refere que consultou com Dr. Alecio pois não conseguiu consulta com Dr. Benvenutti, mas tem receita e AM do Dr. Benvenutti com esta mesma data, 09/11/2016, CID M48.0, M75.1 ‘Estenose canal raquiano lombar L3-L4, lesão ruptura parcial subescapular com luxação CLB’.
Refere que está esperando fisioterapia pelo SUS.
Relata que usa diariamente Codeina, Meloxican, Ciclobenzaprina, Deflazacort.
Ademais, no rol de exames realizados pela autora, foram apontados vários resultados com data contemporânea ao pedido de concessão do benefício previdenciário. São estes:
RNM lombar de 22/07/2014- espondilose lombar, degeneração discal L1-L2, L3-L4,
L4-L5, L5-S1 cursando perda espessura discal e sinais de desidratação, abaulamento discal L1-L2, L2-L3, abaulamento discal difuso L3-L4 destacando-se componente posterior com ampla base, destacando-se componente foraminal e extra foraminal a E, abaulamento discal difuso L4-L5 destacando-se componente posterior com ampla base em situação foraminal E, abaulamento discal L5-S1 com componente posterior com ampla base, em situação médio lateral foraminal E, estenose canal vertebral central L3-L4, L4-L5, L5-S1 decorrente de hiperostose facetaria e hipertrofia dos ligamentos amarelos além de morfologia curta pedículos adjacentes, sinais de Baastrup por hipossinal ligamentos interespinhais e irregularidade contornos respectivos processos espinhosos, bem como por esclerose ósseo marginal e hiperostose nos mesmos, esclerose óssea interarticulares L5 a D sem espondilólise completa associada e sem antero espondilolístese evidente associada a posição a qual o paciente realizou o exame.
RNM MSD de 15/04/2015- acrômio tipo I, tendinopatia aguda SE com focos de delaminação insercional, tendinopatia aguda subescapular associado a ruptura insercional parcial de baixo grau, lamina liquida, bursa subacromial, líquido bolsa subtendínea subescapular.
RNM ombro D de 04/11/2016- acrômio tipo I, microinstabilidade glenoumeral anterior, rotura insercional parcial componente superior tendão subescapular, tendinopatia SE, IE, subescapular, instabilidade medial e tendinopatia secundária intra articular cabo longo bíceps, bursite, sobrecarga mecânica articulação acromioclavicular.
RNM lombar de 04/11/2016- protusão discal posterior paramediana E de base larga L3-L4 que se estende para o forame de conjugação E, discopatia degenerativa com desidratação discal e pequena protusão discal posterior L5-S1 que comprime face ventral saco dural.
Por último, conclui o perito seu laudo afirmando que:
Autora é portadora de discopatia lombar sem determinar compressão nervosa e portadora de tendinopatia de ombro direito determinando limitação funcional.
Existe nexo com a atividade laboral.
Existe incapacidade parcial e temporária pelo período de 120 dias em função da reagudização de CID M75.1.
Não existem elementos que permitam retroagir a data de início da incapacidade.
Ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela incapacidade laboral da autora apenas a partir da perícia judicial, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência de moléstias incapacitantes, corroborada pela documentação clínica Evento 2 - OUT8; OUT9; OUT10; OUT11; OUT12; OUT13; OUT14 e OUT15 demonstram a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional anterior à perícia judicial.
Logo, no tocante ao termo inicial do benefício, merece acolhida a irresignação da autora, devendo ser restabelecido em 07/05/2015, data do cancelamento administrativo do benefício (Evento 2 - OUT7), porquanto os atestados, receituários, laudos médicos e resultados dos exames complementares apresentados revelam que os sintomas e a incapacidade já se faziam presentes à época, sendo as moléstias as mesmas que determinaram o seu afastamento das atividades laborativas, impondo-se, assim, a retificação da sentença quanto ao ponto.
No que pertine à fixação do termo final do benefício, também deve ser reconhecido o pedido da autora, porquanto cabe à própria autarquia previdenciária a realização de reavaliação da segurada para averiguar suas reais condições de saúde para retornar às atividades laborativas.
Conclusão quanto ao direito da parte autora no caso concreto
Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a autora possui incapacidade, tendo em vista que seu trabalho exige a realização de esforços físicos, incompatíveis com a sua atual condição, deve ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde a DCA (07/05/2015 - Evento 2 - OUT7).
Assim, impõe-se a reforma da sentença, tão somente para fixar o termo inicial do benefício de auxílio-doença em 07/05/2015, data do cancelamento do benefício na esfera administrativa (OUT17) devendo o benefício ser pago até a recuperação da capacidade laboral da parte autora.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018).
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, em razão da atuação do procurador da parte autora em sede de apelação, o comando do § 11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Assim, no caso presente, inalterada a sucumbência do INSS e provido o recurso da parte autora, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estiver auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Reforma-se a sentença para conceder o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA a parte autora, a ser estabelecido a partir da DCA em 07/05/2015 (Evento 2 - OUT7).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5045412-94.2017.4.04.9999/SC
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APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. discopatia lombar e tendinopatia de ombro direito. COMPROVAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL E TERMO FINAL DO BENEFÍCIO.
1. Tendo o laudo pericial demonstrado que a parte autora está acometida temporariamente de discopatia lombar e tendinopatia de ombro direito determinando limitação funcional, impõe-se a concessão de auxílio-doença.
2. No tocante ao termo inicial do benefício, em que pese sentença ter fixado a data de início da incapacidade a partir da perícia médico-judicial, é possível reconhecer que essa condição já existia à época do cancelamento administrativo do benefício.
3. Cabe à autarquia previdenciária a realização de reavaliação da segurada no sentido de averiguar suas reais condições de saúde para retornar às atividades laborativas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 05 de setembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000615238v5 e do código CRC 263a812f.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/09/2018
Apelação Cível Nº 5045412-94.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: DELCI BERNADETE KERKHOFF KLAUCK
ADVOGADO: MARLON ALDEBRAND
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/09/2018, na seqüência 201, disponibilizada no DE de 20/08/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por unanimidade, decidiu dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:44:32.