DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO URBANO ANOTADO EM CTPS. PEDIDO IMPLÍCITO. AVERBAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS. PRODUTOS INFLAMÁVEIS....

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO URBANO ANOTADO EM CTPS. PEDIDO IMPLÍCITO. AVERBAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS. PRODUTOS INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. UMIDADE EXCESSIVA. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CABIMENTO.

1. O reconhecimento da atividade urbana, que constitui pressuposto para a análise da especialidade das atividades, trata-se de pedido implícito.

2. As anotações constantes de CTPS, salvo prova de fraude, constituem prova plena para efeito de contagem de tempo de serviço.

3. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

4. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

5. A exposição à umidade é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

6. É possível efetuar o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a produtos inflamáveis com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, na Portaria 3.214/78 e na NR 16 anexo 2, em razão da periculosidade.

7. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.

8. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício a partir da data de entrada do requerimento administrativo.

9. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Leopoldo Rufino de Almeida propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 2/10/1979 a 18/4/1982, 1/6/1982 a 25/10/1984, 6/3/1997 a 22/6/1998, 7/8/2000 a 14/4/2005 e de 4/12/2006 a 4/5/2009.

A sentença (fls. 128/130) assim resolveu a questão:

Inconformada, a autarquia previdenciária apresentou recurso de apelação (fls. 132/166) aduzindo, em síntese, que alguns períodos reconhecidos como especiais, sequer foram computados pelo INSS como tempo comum. Referiu relativamente ao o agente o agente físico ruído, a não suplantação dos limites de tolerância previstos como nocivos pelos decretos regulamentadores da matéria. Salientou que a atividade de frentista não está elencada no rol das atividades insalubres constantes nos decretos referidos. Destacou que a utilização de equipamentos de proteção individual eficazes é capaz de neutralizar os efeitos nocivos dos agentes agressivos referidos. Finalizou defendendo que até 29/4/1995 a caracterização do tempo de serviço como especial só pode ocorrer por categoria profissional e que a partir desta data se faz necessária a apresentação de laudo pericial que demonstre a exposição habitual a agentes agressivos.

Com contrarrazões ao recurso (fls. 169/174), e por força do reexame necessário, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp. 934.642/PR, Relator Ministro Ari Pargendler, julgado em 30/6/2009; EREsp. 701.306/RS, Relator Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 7/4/2010; EREsp. 600.596/RS, Relator Ministro Teori Zavascki, julgado em 4/11/2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável a exceção contida no artigo 475, §2°, primeira parte, do Código de Processo Civil de 1973, aos recursos dirigidos contra sentenças, proferidas na vigência daquele código, que sejam (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

A autarquia previdenciária refere, em suas razões de apelação, que alguns períodos reconhecidos como especiais na sentença, sequer foram computados pelo INSS como tempo comum. De fato, no resumo de documentos para cálculo do tempo de serviço/contribuição (fls. 59/60) não constam os períodos compreendidos entre 2/10/1979 e 18/4/1982 e entre 1/6/1982 e 25/10/1984. Ocorre que tendo o autor requerido a especialidade destes períodos, com relação aos quais não foi reconhecido o vínculo empregatício, o reconhecimento da atividade urbana, que constitui pressuposto para a análise da especialidade das atividades, trata-se de pedido implícito.

Assim, passo a apreciar os vínculos urbanos não reconhecidos administrativamente.

As anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção de veracidade (Decreto 3.048/1999, artigos 19 e 62, § 2º, inciso I), ilidida apenas quando da existência de suspeitas objetivas e razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento. Nessa linha, considerando a Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS como documento hábil a comprovar os períodos de trabalho nela lançados, salvo nas hipóteses acima elencadas, os seguintes precedentes:

Importa referir, que nos termos do artigo 11, da Lei 8.213/1991, é segurado obrigatório da Previdência Social: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; (...)

Na hipótese dos autos, a CTPS (fls. 15/16) foi emitida em data anterior ao primeiro vínculo ali registrado, não houve impugnação específica do INSS acerca de seu conteúdo, não há rasura nas anotações referentes aos períodos controvertidos e os vínculos empregatícios ali anotados estão em ordem cronológica.

Assim, considerando que a parte autora enquadra-se nos termos do artigo 11 da Lei 8.213/1991, porquanto prestou serviço de natureza urbana, em caráter não eventual, sob subordinação e mediante remuneração, conforme faz prova os documentos jungidos aos autos, restam comprovados os períodos de labor urbano, desenvolvidos junto à empresa Comercial de Combustíveis Horizontina Ltda., nos períodos de 2/10/1979 a 18/4/1982 e de 1/6/1982 a 25/10/1984.

Por fim, destaco que a assinatura da carteira de trabalho e o recolhimento das contribuições previdenciárias são de responsabilidade do empregador - sendo atribuição do INSS a sua fiscalização -, de maneira que a ausência de registro das contribuições nesses períodos não pode vir a prejudicar o reconhecimento da qualidade de segurado do autor.

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. de 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual a que deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Importa destacar que a autarquia previdenciária reconheceu administrativamente (fl. 47) a especialidade das atividades exercidas pelo autor no interregno compreendido entre 5/11/1984 e 5/3/1997. Assim, no caso em apreço, os períodos controversos de atividade exercida em condições especiais estão assim detalhados:

Períodos: 2/10/1979 a 18/4/1982 e 1/6/1982 a 25/10/1984

Empresa: Comercial de Combustíveis Horizontina Ltda.

Ramo: Comércio de combustíveis

Função/Atividades: Serviços Gerais (trabalhava em borracharia desmontando, consertando e montando pneus, na lavagem de veículos de passeio e agrícola, como colheitadeiras, caminhos e veículos leves, realizava troca de óleo e lubrificação de máquinas e veículos e fazia o abastecimento de veículos)

Agentes nocivos: Agentes químicos (benzeno, metacil e solupan), umidade e ruído

Enquadramento legal: Códigos 1.2.0 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999 (agentes químicos); Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e Portaria 3.214/1978, NR 16 anexo 2 (periculosidade); 1.1.3 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e Súmula 198 do TFR (umidade)

Provas: CTPS (fl. 16), Formulários DSS8030 (fls. 56/57) e Laudo Pericial Judicial (fls. 119/124)

Na NR 16, Anexo 2, do MTE, a atividade de "operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos" é caracterizada como perigosa. No item 3, alínea "q" do mesmo anexo, consta que a área de risco corresponde a círculo com raio de 7,5 m com centro no ponto de abastecimento e o mesmo raio com centro na bomba de abastecimento. É inerente à própria atividade de abastecimento de veículos (no caso, frentista) sua permanência dentro da área de risco, o que caracteriza a periculosidade. Neste sentido:

É de se registrar ainda, que a atividade de lavador de carros é inafastável da frequente utilização de água para o labor, razão por que se presume a nocividade em razão da umidade excessiva.

Destaco que resta inviável o enquadramento em razão do agente físico ruído, uma vez que o formulário trazido a exame não indica o nível de pressão sonora a que estaria sujeito o autor no exercício de suas atividades.

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição aos agentes nocivos referidos.

Períodos: 6/3/1997 a 22/6/1998, 7/8/2000 a 14/4/2005 e 4/12/2006 a 4/5/2009

Empresa: SLC - John Deere Brasil Ltda.

Ramo: Indústria de máquinas agrícolas

Função/Atividades: Operador de produção II e Operador de Máquinas III e IV

Agentes nocivos: Hidrocarbonetos (óleos minerais parafínicos, aromáticos e naftênicos)

Enquadramento legal: Códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/1979

Provas: CTPS, (fl. 17), PPP (fls. 40/46) e Laudo Pericial Judicial (fls. 111/118)

Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Destaco que o PPP trazido a exame refere submissão ao agente ruído variável entre 89 decibéis de 6/3/1997 a 22/6/1998 e entre 77,7 e 83,7 decibéis de 7/8/2000 a 14/4/2005, o que inviabiliza o reconhecimento da especialidade em virtude deste agente, uma vez a submissão à pressão sonora ocorria em patamares inferiores aos previstos como nocivos pelos decretos regulamentadores da matéria, devendo ser provido o recurso do INSS e a remessa oficial, no ponto.

Isto porque, quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Importa referir, por fim, que o período compreendido entre 2006 e 2009 não consta nos PPP e no laudo judicial. Todavia, restou comprovado nos autos (fls. 17 e 59) que o autor se manteve trabalhando no referido período na empresa John Deere, no mesmo cargo de operador de máquinas, motivo pelo qual entendo possível o reconhecimento da especialidade na integralidade dos períodos.

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo referido.

Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.

Após esta data, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

Especificamente quanto ao agente ruído, a Suprema Corte assentou entendimento que na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restou comprovado o efetivo fornecimento pelas empresas e tampouco ficou demonstrado o uso permanente pelo empregado durante toda a jornada de trabalho. Assim, o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.

Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pela parte autora nos períodos compreendidos entre 2/10/1979 e 18/4/1982, 1/6/1982 e 25/10/1984, 6/3/1997 e 22/6/1998, 7/8/2000 e 14/4/2005 e entre 4/12/2006 e 4/5/2009.

A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.

No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente, aos períodos de atividade especial ora reconhecidos, perfaz a parte autora 25 anos, 8 meses e 9 dias, suficientes para a concessão do benefício.