APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015118-45.2011.4.04.7000/PR
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | DURVAL DIAS DE SOUSA |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
: | CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI | |
: | ANA CAROLINA SILVA DINIZ | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RFFSA. AUXILIAR/AGENTE DE ESTAÇÃO. EQUIPARAÇÃO A TELEFONISTA. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. TEMPO INSUFICIENTE.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. A atividade de auxiliar de estação/auxiliar de agente especial de estação/agente especial de estação/agente de estação da RFFSA se equipara à categoria profissional de telefonista, haja vista a similaridade das atividades desempenhadas, razão pela qual deve ser enquadrada como especial no Código 2.4.5 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64.
3. O enquadramento por categoria profissional para a função de telefonista é garantido até 13-10-1996, por força da Lei n. 5.527/68. Precedentes desta Turma.
4. Não preenchendo todos os requisitos, tem a parte direito apenas à averbação do período reconhecido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 19 de abril de 2017.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8889808v21 e, se solicitado, do código CRC 93D23814. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015118-45.2011.4.04.7000/PR
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
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RELATÓRIO
Durval Dias de Sousa ajuizou ação contra o INSS objetivando o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 09/04/1984 a 28/02/1997 e de 01/03/1997 a 28/02/2002, a conversão para tempo comum e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER em 19/07/2010.
A sentença, proferida em 11/11/2013, julgou parcialmente procedentes os pedidos, somente para reconhecer o labor especial no período de 09/04/1984 a 13/10/1996.
O autor interpôs recurso. Requereu, preliminarmente, o provimento do agravo retido interposto contra decisão que indeferiu a prova testemunhal e complemento da prova técnica. No mérito, sustentou que esteve exposto a níveis de ruído acima do limite permitido. Pediu o enquadramento também pelo ruído no período de 09/04/1984 a 13/10/1996, além do reconhecimento dos demais interregnos indeferidos na sentença.
O INSS também recorreu. Sustentou, em síntese, que não pode haver equiparação do trabalhador da RFFSA ao cargo de telefonista para fins de nquadramento por categoria profissional.
A sentença não foi sujeita ao reexame necessário, por se tratar apenas de averbação de tempo de serviço.
Com contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Agravo Retido
O autor requereu o julgamento do agravo retido interposto contra decisão que indeferiu a produção de prova testemunhal e complementação da prova técnica.
O recurso deve ser conhecido, porém, no mérito, não merece provimento, na medida em que as provas dos autos são suficientes para o deslinde da demanda. A parte não logoru êxito em demonstrar a necessidade de reforço de testemunhas, tampouco da complementação da perícia.
Vale lembrar que a mera discordância da parte em relação ao teor das provas dos autos não enseja, por si só, a realização de novas diligências, as quais, no caso em tela, revelam-se dispensáveis.
Portanto, nego provimento ao agravo retido.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Na sentença assim foi decidido:
A parte autora pretende o reconhecimento como especial dos seguintes períodos trabalhados:
a) de 09/04/1984 a 28/02/1997 na RFFSA; e
b) de 01/03/1997 a 28/02/2002 na ALL.
No primeiro período, o autor trabalhou como auxiliar de agente especial de estação, agente especial de estação e agente de estação, conforme consta no PPP (evento 12, PROCADM3, fls. 11/13). O autor realizava o licenciamento dos trens, serviços de pátio de manobras e processamento de dados no SIGO. Nas duas primeiras, havia utilização de telefone magneto e seletivo bem como rádio transmissor para comunicação. Em razão dos equipamentos utilizados, tal atividade se equipara a de telefonista, o que permite o enquadramento como especial por categoria profissional (código 2.4.5 do Anexo do Decreto 53.831/64). Nesse sentido:
A atividade de Auxiliar de Agente Especial de Estação/Agente de Estação pode ser enquadrada na categoria profissional do Código 2.4.5 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 (telegrafia, telefonia, radiocomunicação), tendo em vista sua similaridade com a atividade de telefonista, face à operação de aparelhos telefônicos durante a maior parte da jornada diária de trabalho.
(TRF4, APELREEX 2004.70.00.030503-7, Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 23/11/2009)
A atividade de auxiliar de estação/auxiliar de agente especial de estação/agente especial de estação/agente de estação da RFFSA se equipara à categoria profissional de telefonista, haja vista a similaridade das atividades desempenhadas, razão pela qual deve ser enquadrada como especial no Código 2.4.5 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64.
(TRF4, AC 2007.72.01.004602-2, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 02/09/2009)
No caso específico da categoria de telefonista, em razão da Lei 5.527/68 (assegurava o direito à contagem especial das categorias profissionais elencadas no Decreto 53.831/64 e não previstas no Decreto 63.320/68; essa lei somente foi revogada pela Medida Provisória 1.523/96, que, após diversas edições, foi convertida na Lei 9.527/97), cabe o reconhecimento como especial por categoria profissional até 13/10/1996. Nesse sentido:
O enquadramento por categoria profissional para a função de telefonista é possível até 13-10-1996, por força da Lei n. 5.527/68
(TRF4 5028523-76.2010.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 11/06/2012)
Portanto, admito a especialidade do período de 09/04/1984 a 13/10/1996, ante seu enquadramento por categoria profissional.
Quanto ao restante desse primeiro período, o mencionado PPP (evento 12, PROCADM3, fls. 11/13) informa ainda que o autor estava exposto a ruído variável (entre 67 dB[A] e 93 dB[A]). Dessa forma, não resta configurada a permanência, cuja exigência para reconhecimento da especialidade foi inserida na legislação previdenciária (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91) pela Lei 9.032/95.
Assim, rejeito a especialidade do período de 14/10/1996 a 28/02/1997.
No segundo período (de 01/03/1997 a 28/02/2002), o autor trabalhou como assistente de pátio, assistente de movimentação de trens e controlador de movimentação de trens, conforme consta no PPP (evento 12, PROCADM3, fls. 4/5 e 7/8).
O INSS não reconheceu a especialidade desse período alegando que o ruído aferido estava abaixo do limite de tolerância e que os PPPs anexados no processo administrativos traziam informações divergentes acerca dos níveis de ruído aferidos nesses períodos (EVENTO 12, fls. 4/5 e 7/8 do PROCADM3).
O laudo pericial traz a informação de que nesse período o autor estava exposto a ruído de 76,9 dB(A) entre 01/03/1997 e 31/03/1999 e de 65,7 dB(A) no restante do período (evento 84, LAUPERÍ1, fl. 9, item 9.1.1).
Conforme já exposto, o limite de tolerância adotado por este Juízo é de 80 dB(A) até 05/03/1997 e de 90 dB(A) entre 06/03/1997 e 18/11/2003, ambos acima dos níveis de ruído aferidos pelo perito.
Nesse mesmo laudo o perito informa ainda que não existiam outros agente insalubres ou perigosos (evento 84, LAUPERÍ1, fl. 10, item 9.1.2 e fl. 11, item 9.2.2).
Assim, afasto a especialidade do período de 01/03/1997 a 28/02/2002.
Da conversão do tempo de serviço especial em comum
O STJ fixou entendimento no Resp 1.151.363-MG de que se aplica o fator de conversão 1,4 na forma do art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, sem restrição quanto à época da prestação laboral. Esse acórdão foi submetido ao regime do art. 543-C do CPC.
Assim, determino a conversão do período especial agora reconhecido (de 09/04/1984 a 13/10/1996) em comum, pelo fator 1,4.
Em relação ao período de 09/04/1984 a 28/02/1997, não há o que modificar na sentença, que limitou o reconhecimento da especialidade a 13/10/1996, enquandrando a atividade por categoria profissonal somente até esta data. O PPP constante do evento 12 (PROCADM3), embora indique níveis de ruído acima dos limites de tolerância, não aponta por quanto tempo o autor estava exposto a cada nível, de modo que não há como presumir que estivesse a maior parte do tempo desempenhando as atividades com o agente nocivo acima do permitido, tanto no período do enquadramento por categoria profissional quanto no lapso posterior até 28/02/1997.
Quanto ao pedido de afastamento da especialidade por categoria profissional, não assiste razão ao INSS, pois o entendimento deste Tribunal é de que a atividade de auxiliar de estação/auxiliar de agente especial de estação/agente especial de estação/agente de estação da RFFSA se equipara à categoria profissional de telefonista, haja vista a similaridade das atividades desempenhadas, razão pela qual deve ser enquadrada como especial no Código 2.4.5 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64.
Além disso, o enquadramento por categoria profissional para a função de telefonista é garantido até 13-10-1996, por força da Lei n. 5.527/68, na linha do precedente abaixo:
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO EXISTENTES. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. EFEITOS INFRINGENTES. 1. Configurada a contradição no tocante ao termo final para fins de enquadramento de tempo especial por categoria profissional equiparação à atividade de telefonista, bem como a omissão por ausência de manifestação sobre o apelo para majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais. 2. A atividade de auxiliar de estação/auxiliar de agente especial de estação/agente especial de estação/agente de estação da RFFSA se equipara à categoria profissional de telefonista, haja vista a similaridade das atividades desempenhadas, razão pela qual deve ser enquadrada como especial no Código 2.4.5 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64. 3. O enquadramento por categoria profissional para a função de telefonista é garantido até 13-10-1996, por força da Lei n. 5.527/68. Precedentes desta Turma. 4. Honorários advocatícios sucumbenciais, suportados pelo INSS, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ). 5. Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes. (TRF4, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5031172-52.2012.404.7000, 6ª TURMA, Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/12/2015)
Em relação ao período de 01/03/1997 a 28/02/2002, constam dos autos PPPs divergentes acerca dos níveis de ruído a que o autor estava exposto. Assim, realizou-se perícia para dirimir tal divergência.
Contudo, quanto ao período de 01/03/1997 a 31/03/1999, a perícia foi feita por similaridade, o que não reputo válido quando se trata de ruído. Tal agente nocivo tem grande variação por conta das peculiaridades do local, como espaço físico, posição de maquinário etc. de modo que a perícia em empresa similar, especificamente para agente ruído, não se presta a comprovar a similaridade. Ainda assim, o perito constatou ruído dentro do máximo perimitido, em consonância com o PPP do evento 12, PROCADM3, página 5.
Já no período posterior, realizada a perícia na própria empresa, constatou-se níveis de ruído abaixo do limite, razão pela qual o período de 01/04/1999 até 28/02/2002 não deve ser reconhecido como especial.
Desse modo, a autor não completa o tempo necessário para aposentadoria, tendo direito apenas à averbação do tempo de serviço ora reconhecido.
Conclusão
Resta mantido o enquadramento do labor como especial, somente pela categoria profissional, no período de 09/04/1984 a 13/10/1996, e a respectiva conversão para tempo comum e averbação.
A sentença deve ser mantida também quanto à sucumbência, porquanto corretamente fixada pela magistrada de primeiro grau.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e negar provimento às apelações.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/04/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015118-45.2011.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50151184520114047000
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Solange Mendes de Souza |
APELANTE | : | DURVAL DIAS DE SOUSA |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
: | CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI | |
: | ANA CAROLINA SILVA DINIZ | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2017, na seqüência 781, disponibilizada no DE de 03/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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