DIREITO SANITÁRIO. MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA. NÃO INCLUSÃO NO SUS. LEUCEMIA LINFÓIDE CRÔNICA. IBRUTINIBE (IMBRUVICA). TEMA 793 DO SUPREMO TRIBUNAL F...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003780-54.2019.4.04.7110/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RÉU)

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: VALMIR PINTO LILGE (AUTOR)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença (evento 145, SENT1) publicada em 25/08/2020 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, ratifico a decisão que antecipou os efeitos da tutela e julgo procedente o pedido para que o Estado do Rio Grande do Sul forneça à parte autora o medicamento IBRUTINIBE, nas doses indicadas pelo médico assistente, ou efetue o depósito da quantia necessária para a sua aquisição, nos termos da fundamentação.

Deverá a parte autora, porém: (a) comunicar ao Juízo, no prazo de quinze dias, acerca da ocorrência de suspensão ou interrupção do tratamento; (b) comprovar, a cada período de seis meses, a permanência da necessidade de utilização do fármaco, mediante juntada de laudo de seu médico assistente.

Condeno, ainda, o Estado réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais, conforme artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, arbitro em R$ 3.992,00 (três mil, novecentos e noventa e dois reais), na presente data, atualizados com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal, para ações cíveis.

Por força do disposto no artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/96, deixo de imputar o pagamento das custas processuais aos demandados.

Publique-se. Intimem-se.

Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à secretaria abrir vista à parte contrária para contrarrazões e, na sequência, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4.ª Região.

Sendo questionadas, em contrarrazões, questões resolvidas na fase de conhecimento e não impugnáveis via agravo de instrumento, intime-se o recorrente para, no prazo de 15 dias, apresentar manifestação, na forma do art. 1009, § 2.º, do CPC.

O Estado do Rio Grande do Sul apresentou apelação, sustentando que deve ser aplicada a tese fixada no tema 793 do STF, que determina a observância da questão da repartição de competências no âmbito do SUS, cabendo à União a responsabilidade pelos ônus financeiros do fornecimento do fármaco, por se tratar de tratamento oncológico, nos termos das Portarias nºs 874/2013, 876/2013 e 140/2014, do Ministério da Saúde. Alegou que o Estado não pode ser responsabilizado pelo fornecimento de medicamentos ou tratamentos não disponibilizados no âmbito da Saúde Pública, sobretudo quando a prestação de saúde requerida é de alto custo. Requereu que o ressarcimento entre os entes públicos ocorra nos próprios autos do processo judicial, de forma imediata. Por fim, solicitou a exclusão da sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, ou, subsidiariamente, a redução da verba honorária arbitrada na sentença (evento 155, APELAÇÃO1).

A União requereu a reforma da sentença diante da existência de alternativas, oferecidas pelo SUS, para o tratamento de alto custo requerido pela parte autora. Alegou que a ausência de perícia médica constituiria cerceamento de defesa, razão pela qual a sentença deveria ser anulada. Argumentou que o medicamento pleiteado não faz parte da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – RENAME e não está contemplado em nenhum Componente de Medicamentos da Assistência Farmacêutica do Ministério da Saúde. Por fim, prequestionou os dispositivos legais e constitucionais atinentes à matéria (evento 156, APELAÇÃO1).

Com contrarrazões apresentadas pela parte autora (evento 159, CONTRAZAP1), subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento dos recursos (evento 4, PARECER_MPF1).

É o relatório.

VOTO

1. Juízo de admissibilidade

O(s) apelo(s) preenche(m) os requisitos legais de admissibilidade.

2. Preliminares

No que concerne à necessidade de designação de médico especialista, o entendimento desta Corte é no sentido de que a perícia médica pode ser substituída por Nota Técnica elaborada pelos Núcleos de Assessoramento Técnico em Saúde (NATS) de cada estado. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:

DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTOS. IMPRESCINDIBILIDADE E EFICÁCIA NÃO DEMONSTRADAS.CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO EVIDENCIADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A saúde é um direito social fundamental de todo o cidadão, nos termos dos artigos 6º e 196 da Constituição Federal, sendo dever do Estado garantir "acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação". 2. O STF, no julgamento do Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada n. 175, estabeleceu os seguintes critérios que devem ser analisados nas ações que versem sobre prestações na área da saúde: (a) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente; (c) a aprovação do medicamento pela ANVISA (só podendo ser relevado em situações muito excepcionais, segundo disposto nas Leis n.º 6.360/76 e 9.782/99) e (d) a não configuração de tratamento experimental. 3. Hipótese em que não ficou demonstrada a efetividade e a imprescindibilidade para o tratamento médico pleiteado, não havendo como impor ao Poder Público sua prestação. O demandante não se enquadra nos parâmetros que poderiam justificar a recomendação do uso do medicamento. 4. Desnecessária realização de perícia médica judicial quando a Nota Técnica apresentada e relatórios médicos fornecem subsídios suficientes para formar a convicção do juízo, não caracterizando cerceamento de defesa. 5. Verba honorária majorada, por força do comando inserto no art. 85 do CPC. (TRF4, AC 5006027-36.2022.4.04.7002, DÉCIMA TURMA, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 09/11/2022)

SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. IMUNOGLOBULINA HUMANA. DOENÇA RENAL CRÔNICA. IMPRESCINDIBILIDADE E ADEQUAÇÃO. COMPROVAÇÃO. RESPONSABILIDADE FINANCEIRA.. 1. Sempre que possível, a perícia médica poderá ser substituída por Nota Técnica elaborada pelo Núcleo de Apoio respectivo. 2. A documentação médica apresentada comprova que a parte a autora é portadora de insuficiência renal crônica e encontra-se em lista de espera para transplante renal. Necessita passar por processo de dessensibilização imunológica, de modo a tornar viável a realização do transplante. 3. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a responsabilidade pelo fornecimento de medicamento/tratamento de saúde é solidária entre os três entes da federação e, assim, a parte pode litigar contra qualquer dos responsáveis. 4. A existência de normas administrativas estabelecendo uma atuação prioritária de cada ente de acordo com a complexidade do caso não afasta a obrigação de todos na correta implementação das políticas públicas de saúde. 5. O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença (AgInt no CC n.º 166.964/RS, Rel. Min. Og Fernandes, 1ª Seção, j. 23/10/2019). 6. Levando em conta que o objeto do expediente originário consiste no fornecimento de medicação de alto custo, e que a incorporação de novas tecnologias ao SUS compete ao Ministério da Saúde, nos termos do art. 19-Q da Lei n.º 8.080/90, a responsabilidade financeira de custear o aludido fármaco recai sobre a União, de forma que não há falar em financiamento pro rata. 7. No tocante à forma de ressarcimento, aplicável o entendimento desta Turma no sentido de que "eventual ressarcimento, a cargo da União, pode se dar na via administrativa. Nada impede, porém, em havendo inércia do ente federal, que o Estado de Santa Catarina proponha execução judicial, a ser distribuída por dependência ao caderno processual originário, com seguimento em autos apartados" (AI n.º 5058450-95.2020.4.04.0000, Relator Desembargador Federal CELSO KIPPER, juntado aos autos em 22-07-2021). (TRF4, AG 5035678-70.2022.4.04.0000, NONA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 25/10/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DA SAÚDE. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PERÍCIA POR PARECER TÉCNICO. POSSIBILIDADE. 1. Pacificada a jurisprudência no sentido de que, sempre que possível, a perícia médica poderá ser substituída por parecer técnico do NAT-Jus, em consonância com o Enunciado nº 83 das Jornadas de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça: Poderá a autoridade judicial determinar, de ofício ou a requerimento da parte, a juntada ao processo de documentos de evidência científica (nota técnica ou parecer) disponíveis no e-NatJus (CNJ) ou em bancos de dados dos Núcleos de Assessoramento Técnico em Saúde (NATS) de cada estado, desde que relacionados ao mesmo medicamento, terapia ou produto requerido pela parte. 2. O medicamento Dupilumabe, por apresentar controle das lesões, torna-se, com base na Medicina Baseada em Evidências, imprescindível para o tratamento de dermatite atópica grave. (TRF4, AG 5029496-68.2022.4.04.0000, NONA TURMA, Relator JAIRO GILBERTO SCHAFER, juntado aos autos em 29/09/2022)

No caso concreto, tendo sido elaborada Nota Técnica pelo NatJus nacional, específica sobre o caso da autora (evento 102, LAUDOPERIC1), não há que se falar em cerceamento de defesa.

Portanto, afasto a preliminar arguida.

3. Mérito.

Do direito à saúde

O direito fundamental à saúde está reconhecido pela Constituição Federal, nos seus arts. 6º e 196, como legítimo direito social fundamental do cidadão, que deve ser garantido através de políticas sociais e econômicas.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

É certo que a atribuição de formular e implantar políticas públicas na defesa da saúde da população é do Executivo e do Legislativo, entretanto, não pode o Judiciário se furtar de seu múnus público quando chamado para apreciar alegações de desrespeito a direitos fundamentais individuais e sociais, entre eles o direito à saúde do cidadão.

O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária de 17/03/2010, no Agravo Regimental na Suspensão de Tutela Antecipada 175, definiu alguns parâmetros para solução judicial dos casos que envolvem direito à saúde:

(a) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente;

(b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente;

(c) a aprovação do medicamento pela ANVISA; e

(d) a não configuração de tratamento experimental.

Na mesma senda, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu requisitos para fins de concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (REsp 1657156/RJ, rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Seção, DJe 04/05/2018).

O leading case está assim ementado:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015.

Cabe referir que, com a finalidade de criar uma diretriz institucional para a dispensação de medicamentos no âmbito do SUS, em especial diante da necessidade de incorporar novas tecnologias cuja eficácia e adequação fossem comprovadas, de modo a constituirem-se em parte da assistência terapêutica integral fornecida pelo SUS, foi alterada a Lei nº 8.080/90 pela Lei nº 12.401/2011, que criou um procedimento, a cargo do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS - CONITEC.

Deste modo, a atuação do Judiciário se qualifica e justifica quando visa assegurar o efetivo fornecimento de medicamentos ou outras prestações de saúde integrados à política de saúde vigente e que não estejam sendo fornecidos ou, excepcionalmente, quando o SUS não fornece tratamento eficaz, não oferece qualquer tratamento ou, ainda, quando se trata de aumento de sobrevida ou de qualidade de vida, nos casos em que o medicamento apresenta eficácia diversa da opção indicada pelo SUS, sendo, de qualquer sorte, de se buscar observar as diretrizes da CONITEC, nos termos do art. 19-Q da Lei nº 8.080/90, naquilo que se revele adequado.

Observo, ainda, que a CONITEC, além de expedir Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) apresenta, no caso dos tratamentos oncológicos, as Diretrizes Diagnósticas e Terapêuticas (DDT), fundamentadas em evidências científicas, que nos termos do próprio site (http://conitec.gov.br/index.php/protocolos-e-diretrizes), constituem documento que não se restringe às tecnologias incorporadas no SUS, mas sim, ao que pode ser oferecido a este paciente, considerando o financiamento repassado aos centros de atenção e a autonomia destes na escolha da melhor opção para cada situação clínica.

É lastreado nas referidas diretrizes que o tratamento oncológico é disponibilizado pelo SUS, com medicamentos dispensados pelos estabelecimentos credenciados, UNACONs (Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia) e CACONs (Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia), aos quais cabe prestar assistência especializada e integral ao paciente oncológico.

Possibilidade de fornecimento do fármaco

A parte autora comprova ser portadora de Linfoma Não Hodgkin folicular, CID 10 C82.0 e de Leucemia Linfóide Crônica, CID 10 C91.1, tendo realizado vários protocolos de tratamento, desde 2006. Segundo o médico da Fundação de Apoio Universitário da UFPEL que atende o autor, esse apresenta doença em progressão, com risco de vida, refratária a todos esquemas de quimioterapia realizados com medicamentos do Sistema Único de Saúde, além de anticorpos monoclonais, sem regressão da doença. Atesta, ainda, o referido profissional que o demandante necessita, neste momento, iniciar tratamento com outro medicamento, com outro mecanismo de ação, sendo o mais indicado o fármaco Ibrutinibe (Imbruvica), que é um inibidor de quinase, conforme indicação da Anvisa, para Leucemias Linfóides Crônicas (evento 1, ATESTMED5).

O parecer do Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (evento 102, LAUDOPERIC1) foi favorável ao fornecimento da medicação, apresentando a seguinte justificativa:

Conclusão Justificada:

Favorável

Conclusão: Considerando o diagnóstico de Leucemia Linfocítica Crônica. Considerando que o paciente já foi submetido há 5 linhas prévias de tratamento quimioterápico. Considerando que o Ibrutinib apresenta altas resposta global em pacientes com Leucemia Linfocítica Crônica recidivada. Consideramos FAVORÁVEL a liberação da medicação IBRUTINIB em caráter de URGÊNCIA

Há evidências científicas?

Sim

Justifica-se a alegação de urgência, conforme definição de Urgência e Emergência do CFM?

Sim

Justificativa: Com risco potencial de vida

O parecer ratifica a eficácia da medicação postulada para a enfermidade do autor. Tal eficácia, ademais, é reconhecida nesta Corte, como demonstram os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. RECURSO ESPECIAL N.º 1.657.156/RJ. TEMA 106 DO STJ. IBRUTINIBE. LEUCEMIA LINFOCÍTICA CRÔNICA (LLC). TUTELA PROVISÓRIA. VIABILIDADE. 1. A indispensabilidade do medicamento vindicado nas demandas alusivas às prestações de saúde deve ser aferida não apenas em razão da comprovada eficácia do fármaco no tratamento de determinada doença, mas, também, da inexistência ou da patente inefetividade das opções terapêuticas viabilizadas pelo SUS. 2. Este Tribunal tem entendimento cristalizado no sentido de que, em casos de tratamento de doenças oncológicas perante unidades credenciadas como o UNACON, existe, a princípio, presunção de acerto da prescrição médica, razão pela qual, nesses casos, dispensa-se a realização de perícia antes do exame do pleito liminar. 3. A jurisprudência desta Corte é remansosa no sentido da concessão judicial do IBRUTINIBE para fins de manejo da LLC. (TRF4, AG 5005900-55.2022.4.04.0000, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 24/08/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. IBRUTINIBE (IMBRUVICA). TRATAMENTO DE LEUCEMIA LINFOCÍTICA CRÔNICA (LLC). ADEQUAÇÃO DO MEDICAMENTO. CONCESSÃO JUDICIAL DO FÁRMACO POSTULADO. CONTRACAUTELAS. 1. A concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC, condiciona-se à existência de probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Ante a demonstração da probabilidade do direito alegado, cabível a antecipação da tutela. 2. Realizada nota técnica apta a confirmar o diagnóstico e o esgotamento de uso das opções oferecidas pelo SUS, tendo em vista a inexistência de DDT para tratamento da moléstia no âmbito do SUS, cabível a antecipação de tutela. 3. A adoção de medidas de contracautela são salutares a fim de garantir o exato cumprimento da decisão judicial. (TRF4, AG 5017522-05.2020.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 30/09/2020)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESTAÇÃO DE SAÚDE. IBRUTINIBE (IMBRUVICA®). LEUCEMIA LINFOCÍTICA CRÔNICA. MEDICAMENTO AUSENTE DAS LISTAS DE DISPENSAÇÃO DO SUS. TRATAMENTO ONCOLÓGICO PELA REDE PÚBLICA. REQUISITOS PREENCHIDOS. HONORÁRIOS. 1. A elevada despesa aos cofres públicos não pode ser razão para impedir a concessão de medicamento que, embora não conste das listas de dispensação do Sistema Único de Saúde (SUS), atenda aos seguintes requisitos: (a) a inexistência de tratamento ou medicamento, similar ou genérico, oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem resultado prático ao paciente ou sua inviabilidade, em cada caso, devido a particularidades que apresenta; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento para a moléstia especificada; (c) a sua aprovação pela ANVISA; e (d) a não-configuração de tratamento experimental. 2. Nas ações que possuem por objeto a prestação de serviço de saúde, o proveito econômico é inestimável, o que impõe a aplicação do art. 85, §8º, do CPC, o qual autoriza o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais conforme a apreciação equitativa do magistrado. (TRF4 5004227-67.2018.4.04.7113, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 23/07/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. IBRUTINIBE. LEUCEMIA LINFOCÍTICA CRÔNICA. 1. O Superior Tribunal de Justiça em julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos assentou que a concessão de remédios não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa da comprovação da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento; da ineficácia do tratamento fornecido pelo sistema público de sáude; da incapacidade financeira do postulante e da existência de registro na ANVISA (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018). 2. Quadro fático apta a demonstrar que o fármaco Ibrutinibe é indispensável, justificando a tutela provisória jurisdicional deferida. (TRF4, AG 5016873-74.2019.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 30/10/2019)

De outra parte, embora a custo-efetividade seja fator relevante na elaboração de uma política pública de saúde, em concreto, aponto que não se pode afastar o direito fundamental à saúde apenas pelo custo elevado da medicação que se revela imprescindível à manutenção da saúde da parte e de sua vida.

Nestes termos, considerando que se esgotaram as opções viáveis na rede pública, sem melhoria do quadro clínico do autor e existindo comprovação científica acerca da eficácia do fármaco postulado para o tratamento da moléstia em comento, resta autorizado o fornecimento imediato de medicamento não incluído nas políticas públicas de saúde, por não mais existir opção de tratamento para a moléstia da parte autora.

A propósito, cito os seguintes julgados desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. RECURSO ESPECIAL N.º 1.657.156/RJ. TEMA 106 DO STJ. PIRFENIDONA (ESBRIET). FIBROSE PULMONAR IDIOPÁTICA. NECESSIDADE COMPROVADA. CONCESSÃO JUDICIAL. CABIMENTO. 1. A indispensabilidade do medicamento vindicado nas demandas alusivas às prestações de saúde deve ser aferida não apenas em razão da comprovada eficácia do fármaco no tratamento de determinada doença, mas, também, da inexistência ou da patente inefetividade das opções terapêuticas viabilizadas pelo SUS. 2. O Ministério da Saúde não possui Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) para o tratamento da Fibrose Pulmonar Idiopática (FPI). 3. In casu, o NATJus/SC, órgão de assessoramento do juízo em matéria de saúde, emitiu a criteriosa Nota Técnica n.º 712/2021, com conclusão favorável à utilização do fármaco pela demandante. 4. Relativamente à administração da PIRFENIDONA para tratamento de Fibrose Pulmonar Idiopática (FPI), esta Turma já fixou jurisprudência no sentido da imprescindibilidade do referido fármaco quando fechado o referido diagnóstico clínico. (TRF4, AG 5038092-75.2021.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 15/12/2021)

DIREITO DA SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PIRFENIDONA (ESBRIET®). FIBROSE PULMONAR IDIOPÁTICA. NÃO EVIDENCIADA VANTAGEM TERAPÊUTICA. ESGOTAMENTO DE OPÇÕES TERAPÊUTICAS. TEMA 793 DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EQUITATIVA. HONORÁRIOS. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. SÚMULA 421 DO STJ. 1. O direito fundamental à saúde está reconhecido pela Constituição Federal, nos seus arts. 6º e 196, como legítimo direito social fundamental do cidadão, que deve ser garantido através de políticas sociais e econômicas. 2. Observando as premissas elencadas no julgado Suspensão de Tutela Antecipada n. 175 (decisão da Corte Especial no Agravo Regimental respectivo proferida em 17 de março de 2010, Relator o Ministro Gilmar Mendes), quando da avaliação de caso concreto, devem ser considerados, entre outros, os seguintes fatores: (a) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente; (c) a aprovação do medicamento pela ANVISA (só podendo ser relevado em situações muito excepcionais, segundo disposto nas Leis n.º 6.360/76 e 9.782/99) e (d) a não configuração de tratamento experimental. 3. Ainda, justifica-se a atuação judicial para garantir, de forma equilibrada, assistência terapêutica integral ao cidadão na forma definida pelas Leis nº 8.080/90 e 12.401/2011 de forma a não prejudicar um direito fundamental e, tampouco, inviabilizar o sistema de saúde pública. 4. Comprovado o esgotamento das opções de tratamento oferecidas pelo SUS deve ser judicialmente deferida a dispensação do fármaco requerido, que se comprovou eficaz para o tratamento da enfermidade. 5. Por conta da solidariedade, a responsabilidade pelo cumprimento da decisão judicial é igual entre os demandados, sendo o caso de se apontar o órgão responsável pelo cumprimento e o direito de ressarcimento, nos termos do Tema 793 do STF, ressalvado que o ressarcimento se há de processar na esfera administrativa. Precedente da Corte. 6. Os honorários advocatícios em matéria de direito à saúde são fixados de forma equitativa, nos termos do art. 85, §8º do CPC. 6. Não são devidos honorários advocatícios pela União à Defensoria Pública da União - DPU, nos termos da Súmula 421 do STJ. (TRF4, AC 5005996-12.2019.4.04.7102, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 25/11/2020)

Assim, merecem desprovimento os apelos dos réus, no ponto.

Das atribuições, custeio e reembolso das despesas entre os réus

Sobre a questão, não havendo dúvida quanto à legitimidade passiva dos réus e sendo solidária a responsabilidade destes na demanda, também são igualmente responsáveis pelo fornecimento e pelo ônus financeiro do serviço de saúde pleiteado e concedido. Cabe, todavia, direcionar o cumprimento da obrigação, nos termos do definido no Tema 793 do Supremo Tribunal Federal, em 23.05.2019, em que restou fixada a seguinte tese de repercussão geral:

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Assim sendo, considerando-se que a incorporação de novas tecnologias ao SUS é matéria atribuída pela Lei nº 8.080/90 ao Ministério da Saúde, nos termos do art. 19-Q do referido diploma legal, é da União a responsabilidade de suportar o ônus financeiro da dispensação de medicamento que ainda não se encontra disponível na rede pública, ressalvado o direito de ressarcimento acaso se pactue em comissão tripartite, distribuição diversa de competências, caso em que a compensação deverá se efetuar na esfera administrativa.

Ademais, tendo em vista que na Portaria SAS/MS nº 346, de 23/06/2008, editada pela Secretaria de Atenção à Saúde, restou assentado que o financiamento dos tratamentos oncológicos ministrados nos CACON's e UNACON's são sustentados pelo Ministério da Saúde por meio das denominadas APACs ONCO, reforça-se a obrigação da União em custear a referida medicação.

Caberá ao ERGS fornecer sua expertise na entrega da medicação à parte autora, (1) de posse dos valores repassados pela União ou (2) no caso de descumprimento pela União da obrigação no prazo fixado, fornecer o medicamento com recursos próprios, garantido, também neste caso, o ressarcimento administrativo dos valores dispendidos.

Descabe o ressarcimento judicial e imediato dos valores uma vez que a interferência judicial no processo de assistência à saúde somente se justifica para amparar o direito à saúde da parte e diante da urgência do amparo necessário. No mais, sendo o ressarcimento administrativo a forma legalmente definida para o repasse de valores entre os órgãos pertinentes (vide sistema SIA/APAC), inexiste justificativa para a intervenção judicial, não servindo a falha no sistema de repasses entre os órgãos, cujo conserto harmônico deve ser a tônica, como fundamento.

Dessa forma, merece parcial provimento o apelo do ERS, no ponto.

Ônus da sucumbência

Quanto aos honorários sucumbenciais, é importante registrar que, nos termos do tema 1.076 do STJ, admite-se o arbitramento de honorários por equidade quando o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável. Nesse sentido, o fornecimento de prestação de natureza sanitária claramente não implica acréscimo econômico ao patrimônio da parte requerente, não podendo ser mensurado financeiramente, autorizando, assim, a fixação por equidade.

Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO MÉDICO. DIREITO À SAÚDE. VALOR INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. EQUIDADE. POSSIBILIDADE.
1. A Corte Especial, no julgamento dos Recursos Especiais 1.850.512/SP, 1.877.883/SP, 1.906.623/SP e 1.906.618/SP (Tema 1.076 - acórdão ainda pendente de publicação), sob o rito dos repetitivos, estabeleceu a seguinte orientação: "I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa;
II) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo" (Informativo 730 do STJ, de 28/3/2022).
2. A jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça autoriza o arbitramento de honorários advocatícios por critério de equidade nas demandas em que se pleiteia do Estado o fornecimento de tratamento médico, haja vista que, nessas hipóteses, não é possível mensurar, em geral, o proveito econômico obtido com a ação, por envolver questão relativa ao direito constitucional à vida e/ou à saúde.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp n. 1.890.101/RN, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 28/4/2022.)

Sendo assim, minoro a verba honorária fixada na sentença, a qual fixo em R$ 3.000,00, pro rata, valor que vem sendo reiteradamente aplicado por esta Corte neste tipo de ação.

Ressalto que a verba honorária deve ser suportada por ambos os réus, em razão da responsabilidade solidária mencionada no tópico anterior.

Honorários advocatícios devidos pela União à DPU

Alterando o posicionamento que até então adotei no tratamento da matéria, considero que a questão possui orientação desfavorável ao pleito da União no âmbito do Superior Tribunal Federal - STF, sendo, todavia, melhor servido o processo pela apreciação uniforme da questão a ser efetivada nos autos do RE 1140005/RJ, em que reconhecida a repercussão geral da matéria (Tema nº 1002).

Assim, mantenho a condenação vertida em desfavor da União, suspendendo sua exigibilidade até o julgamento do Tema 1.002 do STF.

Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. REVISÃO ADMINISTRATIVA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. IDOSO. ASPECTO SOCIOECONÔMICO. IRREGULARIDADES NÃO VERIFICADAS. RESTABELECIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. RECONHECIDA A REPERCUSSÃO GERAL PELO STF NO RE 114005/RG. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar em 16-10-2013 o recurso extraordinário 626.489-SE sob o regime da repercussão geral, decidiu que "não há prazo decadencial para a formulação do requerimento inicial de concessão de benefício previdenciário, que corresponde ao exercício de um direito fundamental relacionado à mínima segurança social do indivíduo;". 2. Em matéria previdenciária e assistencial, consoante remansosa e antiga jurisprudência, não há prescrição do fundo de direito; apelas as parcelas vencidas são prescritíveis, a teor da Súmula 85 do STJ e do parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213/91. 3. É devido o benefício de prestação continuada à pessoa com deficiência e ao idoso que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 4. Constatado que a revisão administrativa que ensejou a cancelamento do benefício assistencial embasou-se majoritariamente em análise econômica de outro grupo familiar, em evidente erro administrativo, não subsistem os motivos que geraram o débito junto à Autarquia Previdenciária, devendo ser declarada a inexigibilidade dos valores apurados. 5. O valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima, como o valor auferido a título de benefício assistencial em razão de deficiência ou previdenciário por incapacidade, independentemente de idade, devem ser excluídos do cálculo da renda familiar per capita. 6. Diante da inexistência de superação da condição de vulnerabilidade social, e considerando que a única renda familiar recebida é proveniente de benefício assistencial à filha da autora, na condição de portadora de deficiência, deve ser restabelecido o benefício, pois evidenciada a situação de risco social. 7. Preenchidos os requisitos legais, é devido o restabelecimento do benefício assistencial desde a cessação de seu pagamento, respeitada a prescrição quinquenal. 6. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos. 7. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 8. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. 9. Após as Emendas Constitucionais n.ºs 45/2004, 74/2013 e 80/2014, houve mudança da legislação correlata à Defensoria Pública da União, permitindo a condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios em demandas patrocinadas por aquela instituição de âmbito federal, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária (STF, Ação Rescisória n.º 1937). Contudo, tendo o STF reconhecido repercussão geral ao tema, sinalizando para a possibilidade de haver mudança no entendimento, deve ser suspensa a execução da condenação da União no pagamento de honorários à Defensoria Pública, até julgamento do RE 114005/RG. (TRF4, AC 5001559-22.2019.4.04.7103, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 09/12/2021)

DIREITO À SAÚDE. AGRAVO INTERNO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. 1. São devidos honorários em favor da Defensoria Pública da União (DPU) mesmo quanto litiga em face da União (STF, AR 1937 AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2017). 2. Como a questão será decidida de modo uniforme em repercussão geral, determina-se a suspensão da exigibilidade dos valores até que o tema seja definitivamente resolvido pelo Supremo Tribunal Federal. (TRF4 5001667-96.2020.4.04.7109, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 11/11/2021)

Prequestionamento

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela União, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Conclusão

Reformada a sentença para atribuir à União o ônus financeiro do fornecimento do fármaco deferido nos autos, assim como para minorar a verba sucumbencial fixada na sentença, a qual deve recair sobre ambos os réus, ficando suspensa a parte devida pela União até o julgamento do Tema 1.002 do STF.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da União e por dar parcial provimento à apelação do Estado do Rio Grande do Sul.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003626366v24 e do código CRC 84a5d13b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 17/12/2022, às 10:10:19

Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2022 04:01:05.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003780-54.2019.4.04.7110/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RÉU)

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: VALMIR PINTO LILGE (AUTOR)

EMENTA

DIREITO SANITÁRIO. MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA. não inclusão no sus. Leucemia Linfóide Crônica. Ibrutinibe (Imbruvica). TEMA 793 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO.

1. Conforme premissas firmadas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações em que se pretende obter prestação de natureza sanitária devem ser considerados, entre outros, os seguintes fatores: (a) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamento similar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente; (c) a aprovação do medicamento pela ANVISA (só podendo ser relevado em situações muito excepcionais, segundo disposto nas Leis n.º 6.360/76 e 9.782/99) e (d) a não configuração de tratamento experimental.

2. Comprovado o esgotamento das opções de tratamento na rede pública de saúde e evidenciada a eficácia da medicação para o tratamento da enfermidade, pode-se determinar judicialmente o fornecimento gratuito da medicação.

3. Conforme premissas firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no tema nº 793, nas ações em que se pretende obter prestação de natureza sanitária, os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo da União e por dar parcial provimento à apelação do Estado do Rio Grande do Sul, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 07 de dezembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003626367v3 e do código CRC 8ceae7a1.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 17/12/2022, às 10:10:20

Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2022 04:01:05.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 07/12/2022

Apelação Cível Nº 5003780-54.2019.4.04.7110/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (RÉU)

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: VALMIR PINTO LILGE (AUTOR)

ADVOGADO(A): ALEIXO FERNANDES MARTINS (DPU)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO

LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2022 04:01:05.