DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. FALTA INTERESSE DE AGIR. RECONHECIMENTO JURÍDICO DO PEDIDO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES QUÍ...

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. FALTA INTERESSE DE AGIR. RECONHECIMENTO JURÍDICO DO PEDIDO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. EPI. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. HONORÁRIOS.

1. O reconhecimento e contagem administrativa do tempo de serviço especial convertido em comum implica a falta de interesse de agir relativa ao período de tempo especial já reconhecido.

2. A admissão do direito pelo INSS, quanto ao pedido de reconhecimento de atividade especial, gera a autocomposição por reconhecimento jurídico do pedido.

3. A atividade de galvanização encontrava previsão por grupo profissional, até a Lei 9.032/95.

4. A prova testemunhal evidenciou a manutenção de diversas atividade relacionadas à prestação de serviços em posto de combustíveis, tais como lavagem de veículos, troca de óleo e abastecimento de veículos. Embora registrado o cargo de manobrista em CTPS, o autor realizava as tarefas do posto de combustível, conforme a demanda dos clientes. Possível o reconhecimento da atividade especial por periculosidade, em virtude do trabalho em posto de combustíveis e exposição a agentes nocivos: umidade, óleos e graxas e vapores de combustíveis.

5. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

6. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 5/3/1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, de acordo com o Decreto 2.172/97, e, a partir de 19/11/2003 superiores a 85 decibéis, nos termos do Decreto 4.882/2003.

7. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.

8. Comprovada exposição a ruído e diversos agentes químicos, a atividade deve ser reconhecida como especial.

9. A exposição a agentes químicos deve ser analisada qualitativamente, não estando dependente do tempo de exposição para caracterizar a atividade especial.

10. Preenchidos os requisitos legais da carência e 25 anos de atividade especial, o direito à aposentadoria especial é adquirido. O termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo de aposentadoria.

11. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.

12. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do novo Código de Processo Civil.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, negar provimento à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido com o seguinte dispositivo:

A parte autora busca a reforma da sentença para obter o reconhecimento da atividade especial, nos períodos de 01/03/1982 a 19/03/1986, 13/08/1990 a 28/02/1992 e 29/04/1995 a 16/07/2009, e ver concedida a aposentadoria especial ou, sucessivamente, de aposentadoria por tempo de contribuição, convertendo-se o tempo especial em comum. Quanto ao período de 01/03/1982 a 19/03/1986, apesar de constar no PPP a função de manobrista, alega ter permanecido nas atividades de lavador, permanecendo exposto a umidade, querosene, óleo lubrificante, cera polidora e monóxido de carbono, além de trabalhar em posto de combustível, que permite caracterizar atividade periculosa. Em relação aos períodos de 13/08/1990 a 28/02/1992 e 29/04/1995 a 16/07/2009, defende ter ficado exposto a ruído e agentes químicos acima dos limites de tolerância. Argumenta que o uso de EPI não afasta a atividade especial por exposição a ruído. Por fim, pede a inversão da condenação às custas processuais e honorários de sucumbência e a concessão da tutela específica da obrigação de fazer.

O INSS apresentou contrarrazões, nas quais alega que a atividade especial não deve ser reconhecida, pois os agentes nocivos estavam abaixo dos limites de tolerância e os EPI fornecidos neutralizaram a nocividade da exposição.

É o relatório.

O caso dos autos trata do pedido de concessão de aposentadoria especial desde 16/07/2009 (DER - NB 149.920.396-6), mediante a contagem de tempo de serviço especial, de 02/01/1981 a 19/03/1986, 14/04/1986 a 13/02/1990 e 13/08/1990 a 16/07/2009. Sucessivamente, o pedido é de conversão do tempo de serviço especial em comum para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde o requerimento administrativo.

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

A magistrada a quo acolheu a falta de interesse de agir, quanto ao período de 02/01/1981 a 28/02/1982, e o reconhecimento jurídico do pedido, quanto ao período de 14/04/1986 a 13/02/1990, nos seguintes termos:

Não há reparos a fazer na decisão. O interesse de agir está fundado na admissão administrativa do período de 02/01/1981 a 28/02/1982 como atividade especial e sua conversão em tempo de serviço comum. Já o reconhecimento jurídico do pedido, quanto ao período de 14/04/1986 a 13/02/1990 está amparado no reconhecimento judicial da atividade especial com a majoração do tempo especial, quando convertido em comum.

Significa que não há lide sobre esses períodos. De um lado, não há necessidade e utilidade na prestação jurisdicional de mérito (art. 267, VI, do CPC/1973). De outro, a admissão do direito pelo INSS é forma de autocomposição que gera somente a homologação da lide resolvida pelas partes (art. 269, II, do CPC/1973).

Assim, mantenho a sentença nesse ponto.

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

Os períodos de atividade especial controvertidos correspondem aos intervalos de 01/03/1982 a 19/03/1986 e 13/08/1990 a 16/07/2009.

A partir do conjunto probatório presente nos autos, a atividade especial pretendida deve ser analisada nos seguintes termos:

Período/Empresa: 01/03/1982 a 19/03/1986 - Touring Club do Brasil

Função/Atividades: manobrista. Nesse ponto, o autor defende que teria desempenhado atividades de lavador, apesar da mudança de função informada no DSS-8030. Designada audiência, a prova testemunhal assim se manifestou (Evento 148):

A partir da prova testemunhal, é possível compreender o porquê de a empresa informar, no DSS-8030, ter o autor ficado exposto a hidrocarbonetos aromáticos e monóxido de carbono. A mudança da função para manobrista indica que o autor passou a manobrar veículos no posto de gasolina, mas tal aspecto não lhe afastou das tarefas relacionadas aos serviços prestados pela empresa. Nesse sentido a prova testemunhal deixa claro que o autor atuava como manobrista, mas também na prestação dos diversos serviços do posto, conforme a demanda de clientes. Fazia, diariamente, a "meia lavagem" de carros, a troca de óleo, substituía frentistas ou a estes se somava, nos dias de movimento intenso. Logo, é inevitável concluir que o registro da função de manobrista não pode ser um bloqueio ao conhecimento das diversas tarefas que o autor desenvolvia.

Por isso, compreendo que o autor não se afastou das atividades de lavagem de veículos, da troca de óleo e do abastecimento de veículos.

Agentes nocivos: umidade, na lavagem de veículos, vapores de combustíveis, no abastecimento de veículos, e óleos e graxas, nas trocas de óleo. Considerando as atividades múltiplas que o autor desempenhava, ora estava exposto a umidade, ora a vapores de combustíveis, ora a óleos e graxas. Além disso, havia periculosidade, pois as tarefas eram realizadas em posto de combustíveis.

Enquadramento legal: Decreto 53.831/64: códigos 1.1.3 (umidade), 1.2.11 (tóxicos orgânicos - hidrocarbonetos).

Decreto 83.080/79: código 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono)

Art. 57 e §§ da Lei n. 8.213/91 - circunstâncias prejudiciais à integridade física do segurado (periculosidade) e Súmula 198 do TFR

Provas: DSS-8030 (Evento 19, PROCADM2, p.10), áudio e termo de audiência (Evento 148) e cópias das CTPS dos depoentes (Evento 153, OUT2 e OUT3), às quais demonstram que estes foram colegas de trabalho do autor, no período em análise.

Conclusão: o autor desempenhou atividade especial no período em análise.

Período/Empresa: 13/08/1990 a 16/07/2009 - Robert Bosch Ltda.

Função/Atividades: Operador de máquinas/operador de galvânica.

No período de 13/08/1990 a 29/02/1992, o autor trabalhou com a furadeira na produção da tampa do mancal da bomba em linha A e P, setor que não existe mais na empresa. A parte autora informou que a confecção desse produto foi terceirizada para a Indústria Mecânica Samot Ltda., à qual foi expedido ofício solicitando documentos PCMSO, PCA, PPRA, LTCAT e laudo técnico de insalubridade, que foi cumprido no evento 178.

No período de 01/03/1992 a 16/07/2009, o autor laborou como operador de galvânica, onde realizava reposição de produto químico dos banhos, reposição de todos os tipos de banho e fazia a troca de todo tipo de material dos banhos químicos.

Agentes nocivos: ruído, agentes químicos óleos, graxas e desengraxantes. Ainda, a atividade especial possuía enquadramento por grupo profissional como operador de galvânica, que se aplica somente até a Lei 9.032/95.

Em relação ao período de 13/08/1990 a 29/02/1992, o PPRA da Indústria Mecânica Samot Ltda. deve ser utilizado como parâmetro, pois é a empresa que produz a tampa de mancal para Robert Bosch Ltda., na atualidade. Esse documento indica um nível de ruído de 83 dB(A), o qual é superior ao limite de tolerância vigente, na época de desempenho da atividade do autor.

Quanto ao período de 01/03/1992 a 16/07/2009, para subsidiar a avaliação dos agentes nocivos, o autor apresentou formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário emitido pela empresa em 05/03/2009 (Evento 19, PROCADM2, p. 13-18). Posteriormente, foi expedida carta de intimação para a empresa apresentar nos autos os laudos técnicos que embasaram o preenchimento do PPP (Eventos 62 e 63). Em resposta, a empresa expediu novo PPP, corrigindo informações do PPP anterior, prestou esclarecimentos técnicos relativos à metodologia pela qual avaliou o agente físico ruído, bem como juntou os laudos técnicos com aferição dos níveis de ruído.

A comparação entre os dois Perfis Profissiográficos Previdenciários é resumida na seguinte tabela:

De plano, é possível verificar que, a partir de 01/02/2008, não há divergência de informações entre os formulários, a respeito do nível de ruído de 88,9 dB(A), nem dos níveis dos agentes químicos presentes nos dois PPP, embora o PPP2 tenha indicado mais agentes químicos que o PPP1.

Quanto à metodologia para aferição do nível de ruído, a empresa esclareceu que realizou a obtenção dos níveis equivalentes de exposição, na forma da NR-15. Ressalvou, contudo, que os funcionários variavam de postos de trabalho no mesmo setor, por dias durante o mês, motivo pelo qual foi apurado o nível equivalente de cada posto de trabalho, mas indicado o maior nível equivalente de posto de trabalho por setor. Consta o seguinte nas informações prestadas pela empresa:

Esses esclarecimentos, ao contrário de desmerecer os níveis de ruído indicados pela empresa, servem para compreender que a metodologia da NR-15 foi aplicada por posto de trabalho, por seção e, depois, por atividades semelhantes, reunidas em grupos. A impossibilidade de estabelecer o posto de trabalho ocupado pelo trabalhador, a cada dia, levou a empresa a avaliar o ruído do setor homogeneizado e aplicar o maior nível de ruído equivalente obtido em posto de trabalho do setor em que o trabalhador estava. Significa que foi aferido o nível equivalente para cada posto de trabalho, mas aplicado para todos os postos de trabalho o maior nível equivalente obtido no setor. Esse método, na verdade, confere maior proteção ao trabalhador, de modo que deve ser acolhido para fins de análise previdenciária.

Ainda, foi realizada perícia judicial na empresa. Num primeiro momento, ao justificar o atraso na entrega do laudo, o perito ponderou o seguinte (Evento 108):

Essa informação do perito judicial é de extrema relevância, à medida que revela imprecisão na pura e simples aplicação de medição de ruído atual a períodos pretéritos de trabalho. Dessa forma, não se pode apenas aplicar a aferição de ruído atual para períodos pretéritos, devendo ser conjugada a informação prestada pela própria empresa com aquilo que o perito judicial apurou.

Pois bem. No laudo pericial, o perito mediu os seguintes níveis de ruído:

A partir disso, foi calculado nível equivalente de ruído em 80,8 dB(A), atenuado para 65,8 dB(A) com uso de EPI. Assim, o perito judicial concluiu que o autor não desempenhou atividade especial, por estar exposto a nível de ruído inferior a 85 dB(A).

O conjunto probatório se apresenta contraditório. De um lado, a perícia judicial conclui pela ausência da atividade especial, pois os agentes químicos estariam neutralizados por EPI e o ruído equivalente, mesmo sem uso de EPI, estaria abaixo do limite de tolerância. Por outro laudo, os Perfis Profissiográficos Previdenciários, Laudos Técnicos e informações prestadas pela empresa indicam que a atividade foi desempenhada em condições prejudiciais à saúde.

Pondero, entretanto, que o próprio perito judicial apresentou razões as quais não permitem simplesmente ignorar as informações prestadas pela empresa. Essa contradição, então, não pode ser resolvida em prejuízo do segurado, à medida que o escopo da legislação previdenciária e da previsão legal de atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física é a proteção do trabalhador.

Por isso, observando as informações técnicas os laudos técnicos e o PPP2 da empresa, considero que o autor estava exposto a ruído de:

- 84 dB(A) até 31/05/2001;

- 81,6 dB(A), de 01/06/2001 a 31/01/2008;

- 88,9 dB(A), a partir de 01/02/2008.

Além disso, havia exposição a agentes químicos durante todo o período, o que permite reconhecer a atividade especial. Como o autor desempenhou sempre a mesma atividade no setor de galvanização, a partir de 01/03/1992, tenho que os aerodispersoides, os vapores orgânicos e inorgânicos, indicados no PPP até 31/01/2008, correspondem aos agentes químicos identificados a partir de 01/02/2008. Logo, utilizo como parâmetro para todo o período os agentes químicos identificados a partir de 01/02/2008, pois considero que antes estavam identificados genericamente como aerodispersoides e vapores orgânicos e inorgânicos.

Decreto 53.831/64, código 1.1.6 - ruído superior a 80 decibeis.

Decreto 53.831/64,

código 1.1.6 - ruído superior a 80 decibeis;

código 1.2.7 - manganês - trabalhos expostos a poeiras ou fumos do manganês e seus compostos - metalurgia.

código 1.2.5 - cromo - trabalhos expostos ao tóxico - cromagem eletrolítica

código 1.2.9 - outros tóxicos inorgânicos - trabalhos expostos às poeiras, gases, vapores, neblina e fumos de outros metais, metaloide halogenos e seus eletrólitos tóxicos - ácidos, base e sais.

código 1.2.11 - tóxicos orgânicos - trabalhos permanentes expostos às poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono;

código 2.5.3 - soldagem, galvanização, calderaria - trabalhadores nas indústrias metalúrgicas - galvanizadores, com aplicação limitada a 28/04/1995, por força da Lei 9.032/95.

Decreto 83.080/79:

código 1.2.5 - cromo;

código 1.2.7 - manganês - operações com exposição permanente a poeiras de outros compostos de manganês;

código 1.2.10 - hidrocarbonetos e outros compostos de carbono;

código 1.2.11 - outros tóxicos, associação de agentes - aplicação de revestimentos metálicos, eletroplastia, compreendendo: niquelagem, cromagem, douração, anodização de alumínio e outras operações assemelhadas (atividades discriminadas no código 2.5.4 do Anexo II).

código 2.5.4 - aplicação de revestimentos metálicos e eletroplastia - galvanizadores, com aplicação limitada a 28/04/1995, por força da Lei 9.032/95.

Decreto 2.172/97 e 3.048/99,

código 1.0.10 - cromo e seus compostos tóxicos;

código 1.0.14 - manganês e seus compostos;

código 1.0.19 - outras substâncias químicas.

Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.882/2003,

código 1.0.10 - cromo e seus compostos tóxicos;

código 1.0.14 - manganês e seus compostos;

código 1.0.19 - outras substâncias químicas;

código 2.0.1 - ruído - a) exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A).

Provas: PPP (Evento 19, PROCADM2, p. 13-18); Informação de Robert Bosch Ltda., novo PPP e LTCAT (Evento 65, INF1); Petição do perito, justificando atraso na entrega do laudo (Evento 108); Laudo pericial (Eventos 111 e 112); Resposta a ofício pela Indústria Mecânica Samot Ltda., acompanhada de seu PPRA (Evento 178).

Conclusão: a parte autora desempenhou atividades em condições prejudiciais à saúde, no período em análise.

Quanto às atividades exercidas em postos de combustíveis, entende esta Corte que, em decorrência da exposição do segurado a líquidos inflamáveis, sujeitando este à ocorrência de acidentes que podem causar danos à saúde e à integridade física, deve ser reconhecida sua especialidade em razão de sua periculosidade.

Além disso, cabe referir, por oportuno, que, em se tratando de atividade perigosa, é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente. (TRF4, EINF n.º 2007.70.05.004151-1, 3ª Seção, Rel. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 11/05/2011).

No que concerne ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555), decidiu que, se comprovada a real efetividade dos equipamentos de proteção, neutralizando a nocividade do(s) agente(s), resta descaracterizado o labor em condições especiais.

Para tanto, esclareceu o Relator do mencionado paradigma, deve restar demonstrado no caso concreto que o uso efetivo e permanente de EPI é "suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete". Por outro lado, restou assentado que, havendo divergência ou dúvida sobre a real efetividade do EPI, impõe-se o reconhecimento do tempo especial em favor do segurado.

Além disso, definiu o STF que, no caso específico de exposição ao agente físico ruído a níveis acima dos limites de tolerância previstos na legislação, ainda que comprovada a utilização de EPI (protetores auriculares), resta mantida a especialidade da atividade. Com efeito, a tese fixada pela Corte Constitucional é no sentido de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", pois, ainda que os protetores auriculares reduzam o nível de ruído aos limites de tolerância permitidos, a potência do som "causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas".

Nesse contexto, restam mantidos os parâmetros adotados por esta 6ª Turma, que estão em consonância com o entendimento do STF no ARE n. 664.335, nos seguintes termos:

(a) Ruído: a exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos. Isso porque os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores aos estabelecidos nos referidos decretos, não têm o condão de deter a progressão das lesões auditivas decorrentes da exposição ao referido agente.

(b) Demais agentes: a utilização de equipamento de proteção somente descaracterizará a especialidade da atividade se comprovada, por laudo técnico, a sua real efetividade, e demonstrado nos autos o seu uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp nº 174.282/SC, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 28-06-2012; Resp nº 1.108.945/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 23-06-2009).

No caso concreto, as fichas de EPI apresentadas pelo perito judicial, em anexo ao seu laudo, trazem o registro de uma série de equipamentos fornecidos pela empresa. Porém, não foi possível neutralizar a exposição aos agentes químicos, à medida que o fornecimento de creme de proteção e luvas nitrílicas não são suficientes para neutralizar a nocividade dos agentes nocivos listados no PPP.

Não há prova de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).

Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.

Deve-se levar em consideração, ainda, que o uso de cremes de proteção não retira por completo a agressividade do agente, apenas minimizando os seus efeitos nocivos, uma vez que, sendo frequente sua utilização somente nas mãos, os braços podem ficar desprotegidos aos óleos e graxas minerais. Ademais, existem muitas deficiências na aplicação dos cremes que comprometem a suposta proteção, tais como: aplicação com as mãos úmidas ou suadas; a não colocação do creme na região entre os dedos; a não reaplicação após mergulho das mãos em produtos químicos e o manuseio sistemático de materiais cortantes que rompem a suposta camada protetora do creme, permitindo desta forma, o contato do produto químico com a pele.

No caso dos autos, como se viu, está comprovado o fornecimento dos EPIs. No entanto, não foi comprovada sua real efetividade, de forma a afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submetia.

Logo, reconheço o exercício de atividade especial pela parte autora, em relação aos períodos de 01/03/1982 a 19/03/1986 e 13/08/1990 a 16/07/2009.

A Aposentadoria Especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:

Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.

No caso dos autos, a parte autora atinge 27 anos, 11 meses e 20 dias de tempo de serviço sob condições especiais e já havia preenchido o período de carência, conforme tabela abaixo.

Logo, deve ser deferido o benefício desde 16/07/2009 (DER), na forma do art. 57, § 2º c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91.

De acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública passa por situação de grande incerteza quanto aos critérios que devem ser utilizados. Pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), a partir da vigência da Lei 11.960/09.

O recente art. 491 do CPC/2015, segundo o qual os consectários devem ser definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido o seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido.

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a sua definição.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentada a possibilidade de diferir para a fase de execução a análise das teses referentes a juros de mora e à correção monetária (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária, no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 149.920.396-6), a ser efetivada em 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Reformada a sentença quanto ao reconhecimento dos períodos especiais de 01/03/1982 a 19/03/1986 e 13/08/1990 a 16/07/2009, bem como quanto à concessão do benefício de aposentadoria especial e o pagamento das parcelas vencidas desde 16/07/2009 (DER), prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

A apelação da parte autora deve ser provida, enquanto a remessa necessária não merece provimento.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora, negar provimento à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 708, disponibilizada no DE de 24/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.