DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM PELO FATOR 0,71. VEDAÇÃO. AFASTAMENTO DE TEMPO CONVERTIDO. INSUFICIÊNCIA DO TEMPO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS, determinando o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Osvino Jacó Rigur propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 13/09/2013, postulando a concessão de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (19/08/2010), mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais e da conversão de tempo comum para especial pelo fator 0,71, com o pagamento, ao final, dos reflexos pecuniários e a condenação do ente previdenciário a arcar com os ônus sucumbenciais.

Em 27/06/2016, sobreveio sentença (evento 61), sendo julgada parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial, nos seguintes termos:

Inconformado, o ente previdenciário interpôs apelação (evento 71), sustentando a impossibilidade de conversão de tempo de atividade comum para especial; bem como que o marco inicial do benefício deverá ser estabelecido na data do afastamento da parte autora das atividades consideradas especiais. Por fim, anota impropriedade do ato judicial recorrido concernente ao arbitramento dos consectários legais, na espécie.

Apresentadas contrarrazões, por força do recurso voluntário, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Recebimento do recurso

Importa referir que a apelação interposta pelo INSS deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.

O inconformismo deduzido no apelo abrange as alegações de impossibilidade de conversão de tempo de atividade comum para especial; necessidade de estabelecimento do marco inicial do benefício na data do afastamento da parte autora das atividades consideradas especiais e a impropriedade do ato judicial recorrido quanto ao arbitramento dos consectários legais.

Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 02/2/2015, Relator o Ministro Herman Benjamin) a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos em 19/08/2010 (segunda DER), quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.

Dessa forma, considerando tal orientação quanto ao tema, depreende-se a impossibilidade de conversão para tempo especial dos períodos de atividade comum compreendidos entre 01/07/1969 e 30/04/1970, 21/05/1970 e 25/11/1971, 01/04/1972 e 27/07/1972, 19/09/1972 e 12/08/1974, 01/09/1990 e 30/11/1994 e 01/03/1995 e 31/03/1995.

Quanto ao ponto, por conseguinte, merece reparos o ato judicial impugnado, devendo ser afastado dos cálculos do benefício de aposentadoria especial o tempo especial decorrente da conversão dos mencionados períodos pelo fator 0,71, acolhendo-se o respectivo inconformismo recursal.

A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.

Na hipótese dos autos, considerando que o tempo especial reconhecido na sentença (evento 61) totalizou 27 anos, 10 meses e 28 dias a contar da DER (19/08/2010), denota-se que, subtraindo-se o tempo especial decorrente da conversão de tempo comum para especial pelo fator 0,71, considerada inapropriada, revela-se insatisfeito o requisito temporal a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Não tendo a parte autora, portanto, implementado os requisitos necessários à percepção da almejada aposentadoria especial, passo à análise do pedido sucessivo para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição formulado na petição inicial.

Nesse contexto, impende destacar, antes de passar à análise acerca das condições necessárias para o acolhimento da pretensão sucessiva, que resta prejudicado o recurso do INSS relativamente à pretensão de estabelecimento do marco inicial do benefício no momento do efetivo afastamento da parte autora das atividades especiais após a DER.

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC 20/1998, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos artigos 52 e 53 da Lei 8.213/1991, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no artigo 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no artigo 25, inciso II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC 20/1998, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo artigo 201, §7º, inciso I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (artigo 9º, §1º, da EC 20/1998). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no artigo 56 do Decreto 3.048/1999 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. JorgeMussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei 9.876/1999), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do artigo 29 da Lei 8.213/1991), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo artigo 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei 9.876/1999 (em vigor desde 29/11/1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei 8.213/1991, artigo 29, inciso I e parágrafo 7º), respeitado o disposto no artigo 3º da Lei 9.876/1999.

O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/3/2011, DJe 5/4/2011).

Considerado o presente provimento judicial (acréscimo decorrente da conversão do tempo especial para tempo comum) e o tempo reconhecido administrativamente (evento 12, PROCADM1), tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:

Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, devendo ser implantada, se for o caso, a renda mensal inicial - RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, de acordo com os critérios que estão claramente definidos e efetue o pagamento das parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo, formulado em 19/08/2010.

Saliento que o cálculo do benefício deverá ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

Nada obstante os termos do presente recurso, tenho que a partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo egrégio Supremo Tribunal Federal em 20 de setembro de 2017, inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

É certo que ainda não tem acórdão publicado do decidido no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810). Contudo, conforme entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED RS, rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 29-08-2017).

Nessa linha de entendimento, o cálculo das parcelas devidas deve ser alinhado definitivamente aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo e. STF.

Dessa forma, deverá ser mantida a sentença no que concerne ao tópico.

Considerando o parcial provimento do recurso interposto pela autarquia previdenciária, todavia, o acolhimento do pedido originário sucessivo para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER, entendo que a verba inerente aos honorários advocatícios deverá ser mantida como fixada na sentença. Ademais, a parte recorrente não revelou insurgência quanto ao arbitramento da referida verba no Juízo a quo. Honorários periciais mantidos também.

Em relação às custas, igualmente merece ser mantido o ato judicial recorrido, que determinou a divisão de tais encargos, restando suspenso o seu pagamento pelas partes, todavia, considerando ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita e, tendo em conta a isenção imposta ao O INSS pelo artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 277.627.070-34), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Resta parcialmente acolhido o apelo do INSS, sendo afastado o tempo especial decorrente da inadequada conversão de tempo comum para especial pelo fator 0,71. Assim, acolhe-se a pretensão sucessiva da parte autora para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER. Por conseguinte, cabível, na espécie, determina-se a sua imediata implantação, com efetivação em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do CPC.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS, determinando o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/10/2017, na seqüência 61, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, DETERMINANDO O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.