CONTRATO DE TRABALHO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. PROVA MATERIAL. REFLEXOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. RUIDO E HIDROCARBONETOS. EPI. APO...

1. Tanto o reconhecimento do vínculo empregatício, como as diferenças acrescidas aos salários-de-contribuição em razão da procedência em favor do reclamante de verbas de natureza trabalhistas, foram amparados em robusta produção probatória (material e testemunhal), com controvérsia entre as partes, não sendo fruto de mero acordo homologado. Não se vislumbra, no caso, que a lide trabalhista tenha sido instaurada com a finalidade desvirtuada de obter vantagem perante a Autarquia Previdenciária, dada a contemporaneidade da sua propositura.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao Apelo do INSS, negar provimento a Remessa Oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de recurso de Apelação e Remessa Oficial, contra a Sentença que decidiu a causa, no sentido de:

Nas razões de Apelação, postula a parte autora seja o INSS condenado a efetuar a AVERBAÇÃO do tempo de serviço reconhecido na Reclamatória Trabalhista no tempo de serviço no tempo de serviço geral já reconhecido, majorando o mesmo, com efeitos na RMI e MR do benefício previdenciário, período entre 01/06/1998 à 31/07/2000, já o restante do período já está averbado. Pretende a reforma da decisão para que, além da averbação do tempo de serviço da atividade do autor no período entre 01.06.1998 à 31.07.2000, seja também o referido período caracterizado como atividade especial, com conversão em atividade comum pelo fator 1.04,, com majoração da RMI e MR do benefício, com influência no fator previdenciário e no coeficiente de cálculo. Por fim, requereu que seja assegurado ao autor o DIREITO ADQUIRIDO ao benefício conforme regras vigentes na PRIMEIRA DER, EM 15.12.2008, e que em execução de sentença possa optar pelo benefício mais vantajoso, levando em consideração o valor da renda mensal que considere mais vantajosa em conjunto com o valor devido em atraso. Concluiu, pedindo que uma vez reformada a decisão, seja a parte apelada condenada, de forma exclusiva, ao pagamento das custas e honorários advocatícios no montante de 10% do valor da condenação.

Com contrarrazões, foram remetidos os autos a essa Corte.

É o relatório.

Trata-se de ação, em que a parte autora busca a revisão de seu benefício previdenciário de aposentadoria proporcional, pela regra de transição estabelecida pela EC n. 20/98. Afirma que, tendo originalmente requerido a concessão do benefício em 15/12/2008, houve indeferimento do pleito pelo INSS. Novamente tendo formulado requerimento em 06/11/2009, houve concessão da aposentadoria, com base em tempo de serviço/contribuição de 33 anos, 08 meses e 12 dias. O INSS, contudo, não teria computado tempo de contribuição reconhecido em reclamatória trabalhista, de 01/06/1998 a 31/07/2000; salários-de-contribuição de 01/09/1998 a 13/06/2001, reconhecidos em reclamatória trabalhista; e os tempos especiais de 01/09/1998 a 13/06/2001 e 01/05/1972 a 30/04/1974. Pugnou pela alteração da DIB para 15/12/2008 e pela revisão da RMI do benefício, inclusive com a alteração do fator previdenciário, com pagamento das diferenças pelo INSS. Pediu, ainda, o benefício da assistência judiciária gratuita.

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

A questão diz respeito aos efeitos do reconhecimento de tempo de serviço reconhecido em reclamatória trabalhista e a possibilidade de serem estendidos à relação jurídica previdenciária, relativamente ao vínculo empregatício da parte autora laborado como empregado de Planalto Materiais de Construção Ltda desde 01/06/1998 a 13/06/2001, com a revisão dos salários de contribuição.

Em certas situações pode a reclamatória trabalhista ser tomada como prova plena do que se pretende alegar, quando apresenta algumas características, a saber: 1) a contemporaneidade do ajuizamento; 2) a inexistência de acordo entre empregador e empregado; 3) a existência de prova; e 4) a inocorrência da prescrição das verbas indenizatórias, nos termos do que já foi decidido por esta Corte; 5) não tenha somente fins previdenciários.

Veja-se, a respeito, a jurisprudência do STJ:

Ainda nesse sentido, julgado desta Corte:

No presente caso, conforme se extrai dos documentos acostados no Evento 2 - PROCADM 2 e 3, o período vindicado foi reconhecido mediante Sentença, solucionando o litígio que se iniciou com a Inicial, Contestação, Audiência, Perícia Judicial, sendo inexitosa tentativa de conciliação entre as partes.

Noto que a Sentença se baseou nos elementos de prova colacionados no feito, tanto documentais, como testemunhais, a denotar a idoneidade para produzir efeitos previdenciários. Ademais, foi proposta no Foro Trabalhista em 13/09/2001, ou seja, logo após o término do vinculo empregatício, havendo contemporaneidade na postulação judicial.

Assim, tanto a retroação do início do vínculo empregatício, como as diferenças que seriam acrescidas ao salário-de-contribuição foram reconhecidas mediante produção probatória (material e testemunhal), não sendo fruto de mero acordo homologado. Neste contexto, tenho que a sentença prolatada na Reclamatória Trabalhista pode ser considerada prova material das verbas salariais, pois fundada em prova material e testemunhal, que demonstrou a atividade no período alegado na demanda previdenciária.

Não vislumbro, no caso, que a lide trabalhista tenha sido instaurada com a finalidade desvirtuada de obter vantagem perante a Autarquia Previdenciária. O autor valeu-se da Reclamatória Trabalhista para ter reconhecida a relação de emprego a que fazia jus.

Os valores salariais foram reconhecidos por meio de sentença que julgou o exame do mérito, após oferecimento de contestação pela reclamada e instrução probatória documental, como se pode observar da fundamentação da sentença e do acórdão. Nesse caso, considerando que a Justiça Trabalho tem competência constitucional para resolver sobre o vínculo de emprego e seus consectários, o INSS fica vinculado à decisão independentemente de ter participado do processo e até porque o reconhecimento do vínculo empregatício gera o recolhimento de contribuições previdenciárias.

Transitando em julgado a decisão de mérito proferida na lide trabalhista, surgem como consequência o direito de o empregado ver computado o tempo de serviço correspondente ao vínculo empregatício devidamente reconhecido e sobre o qual incidiu a contribuição previdenciária.

Não se trata de estender a coisa julgada a quem não foi parte, mas reconhecer a eficácia natural do provimento judicial que reconheceu o vínculo empregatício e determinou o pagamento dos débitos previdenciários.

Dessa forma, os valores mensais das diferenças salariais reconhecidos à parte autora nas reclamatórias trabalhistas transitadas em julgado devem ser acrescidos aos respectivos salários-de-contribuição do período básico de cálculo, implicando na realização de novo cálculo do salário-de-benefício e, via de conseqüência, da renda mensal inicial do benefício.

Com efeito, verifico que, no caso sub judice, poderá haver efeitos financeiros no valor percebido pela parte autora, mas os valores dos salários-de-contribuição devem ficar limitados ao teto previdenciário vigente nas respectivas competências.

Tais verbas devem ser agregadas aos salários-de-contribuição dos meses do período básico de cálculo a que corresponderem, desde que, por força de lei, ou por sua natureza, elas integrem tais salários-de-contribuição, isto é, desde que: a) não se trate, por exemplo, de verbas atinentes ao FGTS; b) elas não estejam legalmente excluídas do cálculo do salário-de-benefício, como sucede, por exemplo, com o décimo-terceiro salário (artigo 28, § 7º, da Lei n.º 8.212/91, na redação dada pela Lei n.º 8.870/94; artigo 29, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, na redação dada pela Lei n.º 8.870/94); c) elas não estejam legalmente excluídas do valor do salário-de-contribuição, como sucede com as verbas mencionadas no artigo 28, § 9º, da Lei n.º 8.212/91, com as alterações feitas pela Lei n.º 9.528/97, e pela Lei n.º 9.711/98; d) seja observado o limite máximo mensal (teto) do salário-de-contribuição (artigo 28, § 5º, da Lei n.º 8.212/91).

A parte autora obteve a condenação da Reclamada a lhe pagar verbas de natureza salarial: diferenças salariais, adicional de insalubridade, horas extras e reflexos de horas extras. Conforme o art. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/91:

O direito às diferenças foi reconhecido por meio de sentença que julgou o exame do mérito, após oferecimento de contestação pela reclamada e instrução probatória considerada suficiente pela Justiça Laboral. Nesse caso, como a Justiça Trabalho tem competência constitucional para resolver sobre o vínculo de emprego e seus consectários, o INSS fica vinculado à decisão independentemente de ter participado do processo e até porque o reconhecimento de tais créditos gera contribuição previdenciária, como efetivamente ocorreu o recolhimento, sobre os valores entabulados no acordo para execução da reclamatória trabalhista.

Assim, transitando em julgado a decisão de mérito proferida na lide trabalhista, surgem como conseqüência, no mínimo, mais dois direitos: o do INSS de cobrar do reclamado (empregador), na própria reclamatória trabalhista, as diferenças entre as contribuições realizadas e as devidas nos termos da revisão salarial obtida pelo empregado e, o segundo, o direito de o empregado ver seu benefício previdenciário recalculado com base nos salários-de-contribuição efetivamente pagos e sobre os quais incidiu a contribuição previdenciária.

Logo, o valor mensal das diferenças salariais, adicional de insalubridade, horas extras e reflexos de horas extras reconhecidos ao autor na reclamatória trabalhista transitada em julgado deve ser acrescido aos respectivos salários-de-contribuição do período básico de cálculo, de 01/06/1998 a 13/06/2001, implicando na realização de novo cálculo do salário-de-benefício

Destaco que a parte autora era segurado empregado, não sendo o responsável pelo pontual recolhimento das contribuições previdenciárias. O dever do recolhimento das contribuições previdenciárias, todavia, compete ao empregador, não podendo o trabalhador sofrer subtração dos seus direitos previdenciários pela desídia ou, talvez, má-fé de seu patrão, que é o verdadeiro responsável tributário. Não é outro o regramento trazido pela Lei nº 8.212/91, que trata do custeio do Regime Geral de Previdência Social:

Considerando que cabe ao empregador efetuar o desconto e o recolhimento das contribuições previdenciárias do empregado, deverá o INSS computar o tempo de contribuição reconhecido em reclamatória trabalhista, de 01/06/1998 a 31/07/2000, efetuando a revisão dos salários-de-contribuição de 01/09/1998 a 13/06/2001, acrescendo as verbas de natureza trabalhista, limitado ao teto previdenciário.

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data, a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

Os períodos de atividade especial, pleiteado pela parte autora e objeto de controvérsia nos autos, correspondem ao período desenvolvido de 01/05/1972 a 30/04/1974 e de 01/06/1998 a 13/06/2001, para fins de revisão de sua aposentadoria proporcional pela regra de transição estabelecida pela EC n. 20/98.

Seguindo o entendimento esboçado na Sentença Monocrática, constante da fundamentação, relativamente ao período de 01/05/1972 a 30/04/1974, apresentou na via administrativa Formulário DSS 8030, do qual consta ter trabalho para Ronald H. Riss, ramo de atividade comércio de combustíveis, na atividade de lubrificador, entre 01/05/1972 e 30/04/1974, exercendo suas funções na 'rampa de lubrificação anexo ao posto de venda de combustíveis' (Evento n. 2, PROCADM5, p. 33).

Constata-se, portanto, que o Autor, durante sua jornada de trabalho, ficava exposto de forma habitual, a hidrocarbonetos aromáticos, encontrados em graxas e óleos minerais, agente nocivo à saúde humana com enquadramento no Item 1.2.11 TÓXICOS ORGÂNICOS - Operações executadas com derivados tóxicos do carbono, Quadro Anexo, do Decreto n. 53.831/64, pois nessa atividade há contato com tais substâncias durante toda a jornada de trabalho.

Em relação aos hidrocarbonetos, deve ser realizado o enquadramento na forma dos códigos 1.2.11 do Decreto n. 53.831/64 e nos códigos 1.2.10 2.5.1 do Decreto 83.080/79, pois é indissociável a atividade profissional desenvolvida o contato e exposição diária a esses agentes nocivos a saúde.

Quanto ao período de 01/06/1998 a 13/06/2001, na via administrativa foram apresentados os seguintes documentos:

(a) Cópia parcial da Carteira de Trabalho e Previdência Social, da qual consta anotação de contrato de emprego com Planalto Materiais de Construção Ltda.

(b) Cópia parcial dos autos da Reclamatória Trabalhista n. 00793.561/01-9, que tramitou na Vara do Trabalho de Carazinho, constando laudo pericial que reconheceu que, no labor como operador de motoniveladora - patrola, o Autor ficava exposto aos agentes insalubres ruído médio superior a 91 dB(A) e hidrocarbonetos.

Em juízo, foi realizada perícia indireta em canteiro de obras da empresa Conpasul, devido à decretação de falência e encerramento das atividades da ex-empregadora Planalto Materiais de Construção Ltda. Com base no laudo elaborado na reclamatória e na descrição das atividades de um operador de motoniveladora-patrola, o perito nomeado por este Juízo Federal realizou estudo de campo e mediu ruído de 94 dB(A), ao qual fica exposto o Autor durante toda a jornada de trabalho, de modo intermitente, além de ter contato com hidrocarbonetos alifáticos, devido ao manuseio, sem utilização de EPI's, de engraxadeira, pontos de lubrificação e contato direto com partes impregnadas de graxa, quando realizava a lubrificação dos equipamentos sob sua responsabilidade.

Frente aos referidos documentos, considero que quando o segurado requereu administrativamente a concessão de benefício, apresentou elementos suficientes a demonstrar, ao menos, a pretensão a que o tempo especial fosse reconhecido com base na exposição a agentes nocivos à saúde humana. Com efeito, o laudo pericial elaborado na reclamatória trabalhista continha informações precisas do modo como as atividades eram desenvolvidas e está em plena consonância com o constante do laudo produzido nestes autos. Nessas condições, o fato de o empregador não ter esclarecido voluntariamente a quais agentes nocivos ficava exposto não pode ser empecilho a que ele obtenha o seu direito ao reconhecimento do trabalho em situação de especialidade.

Considerando as conclusões da perícia (Evento n. 45), de exposição habitual e permanente a ruído superior a 90 dB(A), deve ser considerada como atividade especial para fins previdenciários. Quanto ao ruído excessivo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR).

Logo, reconheço o exercício de atividade especial pela parte autora, em relação aos períodos de 01/05/1972 a 30/04/1974 e de 01/06/1998 a 13/06/2001.

O demandante busca a conversão de tempo de serviço exercido sob condições especiais em tempo de serviço comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 estabelecia a possibilidade de converter o tempo de serviço especial em comum. Por força do art. 28 da MP 1.663-10, de 28/05/1998, o referido parágrafo havia sido revogado, com a finalidade de vedar a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, após 28/05/1998. Quando convertida na Lei 9.711/98, contudo, a revogação do art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 não foi mantida. Nesse sentido é o entendimento do STJ, firmado nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:

Esse entendimento é de observância obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC.

Ainda, o Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003 alterou o art. 70 do Decreto nº 3.048/99, permitindo a conversão do tempo de serviço especial em comum a qualquer tempo. Da mesma forma o INSS assegura o direito de conversão do tempo de serviço especial em comum para qualquer tempo, nos termos do art. 256 da IN 77/2015:

Esse dispositivo demonstra que o próprio INSS vem reconhecendo a atividade especial, quando comprovada, em períodos anteriores a 1980. Nesse ponto deve ser rejeitada a tese de ser vedada a possibilidade de conversão, em período anterior a 10/12/1980. Tal vedação resultaria em prejuízo do trabalhador, indo de encontro ao objetivo da Lei 6.887/80, a qual buscou justamente possibilitar ao trabalhador aposentar-se antes da data em que se aposentaria, se simplesmente somasse os tempos de serviço, sem antes convertê-los, reparando, desse modo, os danos causados pelas condições adversas de trabalho. Nessa linha, entendo como perfeitamente possível a conversão de atividade especial em comum antes da Lei nº 6.887/80.

Quanto ao fator de conversão, deve ser utilizado o parâmetro vigente no momento da aposentação, aplicando-se o multiplicador 1,40, para homem, e 1,20, para mulher. Esse critério segue o entendimento firmado pelo STJ nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:

Com base nesses fundamentos, os segurados do Regime Geral da Previdência Social que trabalhem sob condições especiais podem converter o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, mesmo antes de 10/12/1980 e após 28/05/1998, com a aplicação dos fatores de conversão estabelecidos na legislação vigente no momento da aposentadoria.

O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.

Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:

1.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998, de acordo com o art. 202, II da CF/88, antes EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91

1.2 Aposentadoria proporcional: 25 anos de serviço (mulheres) / 30 anos de serviço (homens) / 70 % da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998 + 6% a cada ano adicional até essa data, como determina o art. 202, §1º da CF/88, antes da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da Lei 8.213/91

2.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, conforme o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91

2.2 Aposentadoria proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos de serviço e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos de serviço e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, + 5% a cada ano adicional até essa data, com fundamento no art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 da lei 8.213/91

3.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário, de acordo com o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99

3.2 Aposentadoria Proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário + 5% a cada ano adicional, conforme o art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c art. 3º da lei 9.876/99

No caso concreto, a soma do tempo de serviço já reconhecido pelo INSS (Evento 2-PROCADM6) com o acréscimo do tempo de serviço reconhecido judicialmente -urbano comum e acréscimo da conversão do tempo de serviço especial em comum (04 anos, 02 meses e 10 dias) resulta o seguinte quadro ao autor:

Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque preenchia o tempo mínimo de serviço (30 anos). No caso, deverá ser calculada a RMI até 15/12/1998 e atualizada até a DER(06/11/2009) pelos índices de manutenção dos beneficio previdenciários

Posteriormente, em 28/11/1999, não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição porque não preenchia o requisito etário de 53 anos de idade.

Por fim, em 06/11/2009 (DER) tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015.

Logo, a parte autora tem o direito de revisar a aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular para corresponder a 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição existentes após julho de 1994, devidamente atualizados até 06/11/2009 (DIB), com fator previdenciário, ou poderá optar pelo cálculo da RMI anterior a vigência da EC 20/98, o que for mais vantajoso, nos termos art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99.

O termo inicial da revisão deve retroagir a data do requerimento do beneficio previdenciario de Aposentadoria por Tempo de Contribuição em 06/11/2009, mesmo que a reclamatória trabalhista seja posterior ao inicio do beneficio. Com relação ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão, a jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que deve retroagir à data da concessão do benefício, tendo em vista que o deferimento de verbas trabalhistas representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado.

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Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública passa por situação de grande incerteza quanto aos critérios que devem ser utilizados. Pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), a partir da vigência da Lei 11.960/09.

O recente art. 491 do CPC/2015, segundo o qual os consectários devem ser definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido o seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido.

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a sua definição.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentada a possibilidade de diferir para a fase de execução a análise das teses referentes a juros de mora e à correção monetária (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária, no ponto.

Reformo a Sentença, no sentido de que a verba honorária deve ser suportada unicamente pelo INSS em favor do patrono da parte autora, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, conforme art. 20, par. 3º e 4º , do CPC/73 em vigor da data publicação da Sentença. Ficam excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula n. 111 do STJ e Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação/revisão do benefício da parte autora (NB 150.708.972-1/42), a ser efetivada em 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Reformada em parte a Sentença, para o efeito de reconhecer a contagem de tempo de serviço urbano derivado de reclamatória trabalhista, e a conversão do tempo de serviço especial em comum, possibilitando a revisão da Aposentadoria por Tempo de Contribuição na EC20/98 e na DER, com o pagamento das parcelas/diferenças vencidas desde a DER.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao Apelo do INSS, negar provimento a Remessa Oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 717, disponibilizada no DE de 24/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, NEGAR PROVIMENTO A REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.