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Apelação Cível Nº 5003522-39.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: ANA LUCIA DA ROSA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, esses fixados em R$ 900,00, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.
A parte autora recorre, alegando em suma restar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa e requerendo a reforma da sentença para conceder os benefícios postulados.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial em 09-12-16, da qual se extraem as seguintes informações (E2ANEXO2, págs. 63/72):
a) enfermidade: diz o perito que 1. Discopatia degenerativa incipiente na coluna cervical entre C5-C6. 2. Discopatia degenerativa com leve protusão discal na coluna lombar entre L1-L2, L3-L4 e L4-L5, um pouco aumentada entre L4-L5 à esquerda... M54.4... Desde janeiro de 2015, conforme anamnese e exames apresentados... Paciente com quadro incipiente de degeneração discal na coluna lombar e pequenas protusões com exame físico ortopédico normal;
b) incapacidade: responde o perito que Do ponto de vista ortopédico, ao presente exame, o paciente está não incapacitada para o exercício de sua função... Não, não incapacita para sua atividade, do ponto de vista ortopédico, respeitando sua idade e biofísico, ao presente exame... Não há incapacidade, ao presente exame, do ponto de vista ortopédico... Sem limitações.
Em 01-08-18, foi realizada perícia judicial por oftalmologista, que constatou o seguinte (E2ANEXO3, págs. 47/49):
a) enfermidade: diz o perito que H40.0- Suspeita de glaucoma... DID: Data provável de Início da doença: Ano de 2018;
b) incapacidade: conclui o perito que sem incapacidade atual. Justificativa: Não identifiquei doença ocular incapacitante na autora. A autora está em tratamento para glaucoma que está compensado e não traz comprometimento visual. A autora informou como a sua atividade laborativa de agricultora. Considerando os documentos anexados, o atual quadro ocular e a visão da autora, não há incapacidade para o seu trabalho habitual. No momento, não há elementos objetivos que permitam concluir pela presença de incapacidade para o trabalho habitual da autora. A autora apresenta uma boa visão que a capacita para o trabalho.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E2=VOL1, ANEXO2 e 3):
a) idade: 47 anos (nascimento em 02-06-73);
b) profissão: agricultora;
c) histórico de benefícios: a parte autora requreu auxílio-doença em 16-10-15, indeferido em razão de não comprovação da qualidade de segurada; ajuizou a ação em 07-08-16, postulando AD/AI desde a DER (16-10-15);
d) laudo de ortopedista de 05-07-16 referindo em suma Lombociatalgia... Fibromialgia... Está impossibilitada de funções com esforços físicos, de pé, com caminhadas e com esforços repetitivos, por tempo indeterminado; atestado médico de 19-05-16 referindo em suma quadro de discopatia degenerativa, a qual ainda não encontra-se em situação de cirurgia... tratamento conservador... fisioterápico... Por este motivo a paciente não apresenta condições de realizar suas atividades laborais como agricultor por tempo indeterminado. CID10 M50.3; atestado de oftalmologista de 27-01-16 referindo glaucoma e olho seco em tratamento e controle de 6/6 meses neste seviço; atestado de neurologista de 13-10-15 referindo em suma sem condições de trabalhar na lavoura por tempo indeterminado. CID M54.1, M51.1, M50.1; atestado médico de 25-06-17 referindo em suma em tratamento por doença degenerativa da coluna vertebral (CID10 M51.1) que lhe dificulta o trabalho de agricultora; encaminhamento ao INSS por ortopedista de 10-09-16 referindo lombocialtalgia + cervicobraquialgia. CID M54.4, M53.1;
e) exame de retinografia de 15-05-15; RM da coluna de 14-07-15 e de 29-08-18; RX da coluna de 23-01-15; receitas de 2015/16.
Diante de tal quadro foi julgada improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
A parte autora recorre, alegando em suma restar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa e requerendo a reforma da sentença para conceder os benefícios postulados.
Verifica-se no SPlenus que na perícia do INSS de 05-01-16 constou o CID M54.4 (lumbago com ciática) e que haveria incapacidade laborativa até 05-02-16, tendo sido indeferido o benefício em razão de falta de qualidade de segurada especial.
Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora entre a DER (16-10-15) e a data do laudo judicial ortopédico (09-12-16), em razão do que é de ser concedido o auxílio-doença nesse período.
Com efeito, o laudo judicial ortopédico constatou que a autora padece de 1.Discopatia degenerativa incipiente na coluna cervical entre C5-C6. 2. Discopatia degenerativa com leve protusão discal na coluna lombar entre L1-L2, L3-L4 e L4-L5, um pouco aumentada entre L4-L5 à esquerda... M54.4...Não há incapacidade, ao presente exame, do ponto de vista ortopédico.Todavia, há atestados médicos contemporâneos e posteriores à DER no sentido de que a autora estava incapacitada para o trabalho em razão de seu problema na coluna, e o próprio INSS reconheceu a incapacidade na época da DER em razão de lumbago com ciática, tendo indeferido o auxílio-doença em razão de falta de qualidade de segurada especial. Por outro lado, não há provas suficientes posteriores ao laudo judicial ortopédico no sentido de que a autora permaneceria incapacitada ao trabalho por problema na coluna, pois há somente um atestado de 2017 referindo dificuldade e não incapacidade laborativa. O laudo judicial oftalmológico concluiu pela aptidão da autora, sendo que um único atestado médico que sequer refere incapacidade em razão de glaucoma não basta para afastar tal conclusão. Por fim, ressalto que foram juntadas várias notas de produtor em nome da autora e ela gozou de salários-maternidade na condição de rurícola, restando comprovada a sua qualidade de segurada especial na DER (16-10-15).
Dessa forma, condeno o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença no período entre a DER (16-10-15) e a data do laudo judicial ortopédico (09-12-16), nos termos da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.
Dos Consectários
Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que tendo sido alterado o provimento da ação, com a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5003522-39.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: ANA LUCIA DA ROSA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO/pagamento de AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa temporária comprovada.
Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacitava(m) temporariamente para o trabalho entre a DER e a data do laudo judicial ortopédico, é de ser concedido/pago o auxílio-doença nesse período.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de maio de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 05/05/2021
Apelação Cível Nº 5003522-39.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: ANA LUCIA DA ROSA
ADVOGADO: ANNA MARIA VICENTE DORNELES (OAB RS050196)
ADVOGADO: CRISTIANE BOHN (OAB RS044490)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 05/05/2021, na sequência 136, disponibilizada no DE de 26/04/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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