PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 101 DA LEI 8. 213/91. CORREÇÃO E JUROS. HONORÁRIOS. TRF4. 0002811-61...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada em nov/13 contra o Instituto Nacional do Seguro Social, visando o restabelecimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez desde o cancelamento administrativo (05/11/13).

Foi proferida sentença em ago/16, julgando parcialmente procedentes os pedidos para restabelecer o auxílio-doença desde 06/11/13, corrigindo-se o passivo pelo IPCA-e e juros aplicados à caderneta de poupança, descontando-se os valores recebidos em sede de antecipação de tutela. Condenou, ainda, o réu em honorários a serem arbitrados na fase de liquidação e nas despesas processuais.

O INSS apela aduzindo que a sentença extrapolou os limites legais do art. 101 da Lei 8.213/91 ao determinar que o benefício somente poderá ser cessado se realizado um laudo pericial nos mesmos moldes do laudo judicial. Defende seja o passivo corrigido nos exatos termos do art. 5º da Lei 11.960/09.

A parte autora apela defendendo o direito à aposentadoria por invalidez, haja vista que restou comprovada a incapacidade total e permanente. Requer sejam os honorários fixados no patamar máximo.

Com contrarrazões da autora, o feito subiu a este Tribunal.

É relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença/auxílio-acidente, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença) ou a redução permanente da capacidade laboral em razão de acidente de qualquer natureza (auxílio-acidente).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício previdenciário por incapacidade ou redução da capacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

Trata-se de empregada urbana, que laborou por último como cozinheira, nascida em 06/04/66, que recebeu auxílio-doença de 19/09/13 a 05/11/13.

A perícia judicial, realizada por médico ortopedista, em 17/08/15, atestou ser a autora portadora de espondilolistese L5-S1, com ciatalgia esquerda, estando impossibilitada de realizar atividades que exijam esforço físico, muito tempo em pé, flexão ou extensão frequentes de tronco.

Relativamente à incapacidade, afirmou ser total, presente desde 19/09/13, consoantes exames, e temporária, podendo ser restabelecida com o tratamento adequado num período aproximado de seis meses após realizado.

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque destina-se, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.

No caso, portanto, atestada incapacidade temporária para as atividades habituais, passível de recuperação, considerando, ainda, a pouca idade da parte autora, correta a sentença que concede auxílio-doença e não aposentadoria por invalidez, com quer a autora.

No caso dos autos, tendo o perito afirmado que a autora poderia recuperar sua capacidade em um período aproximado de seis meses após o tratamento adequado, o Juiz fez constar em sentença:

O INSS alega que o Juízo extrapolou os limites legais do art. 101 da Lei 8.213/91 ao determinar que o benefício somente poderá ser cessado se realizado um laudo pericial nos mesmos moldes do laudo judicial. Justifica afirmando que pode, até mesmo em face da diferença das esferas de atribuições, utilizar-se de formulários e moldes próprios.

Entretanto, o que quis o Juiz dizer, ao determinar que a perícia administrativa se dê nos mesmos moldes da judicial, foi apenas que deverá observar o contraditório e o devido processo naquela via, o que, de forma alguma, implica extrapolação dos comandos legais contidos no art. 101 da Lei 8.213/91.

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

Logo, no caso concreto, quanto à correção, tendo a sentença determinado a incidência do IPCA-e, está consoante o Tema 810. Quanto aos juros, entretanto, assiste razão ao INSS, devendo incidir, sem capitalização, nos exatos termos do art. 1ºF da Lei 9494/97 com a redação que lhe foi dada pelo art. 5º da Lei 11.960/09.

No que se refere aos honorários, tratando-se de sentença ilíquida, o Juízo demandou o seu arbitramento para a fase de liquidação, nos termos do § 4º, II, do art. 85 do CPC.

A parte autora requer seja reformada a sentença para o fim de serem fixados honorários no patamar máximo legal. Entretanto, nesse momento, não existe decisão, quanto ao ponto, a ser combatida por meio do presente recurso, posto que ainda não arbitrado o percentual a incidir no caso concreto, de forma que impertinente a insurgência.

Provido o apelo do INSS apenas quanto à incidência dos juros, consectários apenas, é mínima a sucumbência da parte autora e, tendo apresentado as devidas contrarrazões, faz jus, por força do disposto no § 11 do art. 85 do CPC, à majoração dos honorários, cujo percentual deve, também, ser estabelecido quando da liquidação, sob pena de, o fazendo agora, incidir na vedação prevista na parte final do § 11º do art. 85 do CPC (O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento).

- Apelação do INSS provida apenas quanto à readequação dos juros.

- Apelação da parte autora desprovida.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/11/2017, na seqüência 520, disponibilizada no DE de 07/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.