Apelação Cível Nº 5072525-23.2017.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: GERSON CARDOZO DO NASCIMENTO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora em face de sentença proferida em 13/11/2017, Evento5- 53 - SENT1, cuja parte dispositiva tem o seguinte teor:
III – DISPOSITIVO
Diante do exposto, com fundamento com espeque no art. 487, inciso I, do NCPC, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por GERSON CARDOZO DO NASCIMENTO em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
Por sucumbente, condeno a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 4º, CPC.
Suspendo, todavia, o pagamento dos ônus sucumbenciais, salvo comprovada modificação da fortuna do autor nos próximos cinco anos, tal como dispõe o art. 12 da Lei 1.060/1950.
Apela a parte autora postulando a reforma da sentença. Sustenta que o laudo pericial se encontra equivocado, porquanto incontroversa a incapacidade laborativa, consoante documentos constantes nos autos. Alternativamente, pede a anulação da sentença pelos mesmos motivos e a realização de nova perícia médica, com especialista na área da doença.
Sem contrarrazões, vieram os autos.
É o breve relatório.
VOTO
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença/auxílio-acidente, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença) ou a redução permanente da capacidade laboral em razão de acidente de qualquer natureza (auxílio-acidente).
Conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício por incapacidade ou redução da capacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris leciona que a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado (Direito Processual Previdenciário, 3ª ed., Juruá, 2011, p. 239). Tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.
Do caso concreto
Trata-se de segurado especial, nascido em 05/06/1976, residente e domiciliado no Sítio São Carlos, Assentamento Boa Esperança, na cidade de Sapopema/PR. O autor solicita benefício previdenciário porque se encontra acometido da doença CID 10 – I 86.1 - Varizes escrotais, moléstia que o incapacitou para exercer suas atividades rurais.
Analisando os autos verifico que a autarquia federal, em laudo médico pericial de 29/09/2014, reconheceu a incapacidade laborativa do autor para fins de concessão de auxílio-doença. Fixou a data de início da incapacidade - DII, em 23/09/2014, e data de cessação do benefício em 23/12/2014 (90 dias), Evento 32 - OUT2. No mesmo documento, no item histórico, consta a informação de que o autor foi submetido a procedimento cirúrgico para correção de varizes na bolsa escrotal esquerda em 23/09/2014, CID 181, e no campo "considerações", o perito registrou que o paciente se encontrava em recuperação pós-cirúrgica, apresentando exame clínico médico-pericial competente.
No entanto, na Comunicação de Decisão, Evento 1 - OUT6, a autarquia federal informou à parte autora que o direito ao benefício não foi reconhecido em face da perda da qualidade de segurado, em momento anterior à DII.
O laudo pericial, Evento 43 - OUT1, elaborado pela perita Dra. Ana Carolina Ossowaski Rebolho, atestou que o periciado é portador de varicocele, CID I 86.8, encontrando-se todavia capaz para suas atividades lavorativas. Acrescentou ainda que o autor "Não comprova incapacidade laboral na data de hoje (05/05/2017)".
Sentenciado o feito, Evento 53 - SENT1, a magistrada assim se pronunciou:
Trata-se de ação previdenciária ajuizada por GERSON CARDOZO DO NASCIMENTO em face do, visando à concessão do benefício de aposentadoria INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS por invalidez alternativamente auxílio doença.
A aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, é concedida ao segurado que, estando ou não em gozo do auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nessa condição.
Por sua vez, o auxílio doença será devido ao segurado que se encontre totalmente incapacitado para o exercício de suas atividades habituais por mais de 15 dias, com possibilidade de recuperação.
Dessa forma, se a incapacidade verificada for definitiva para todas as atividades exercidas pelo
segurado, o benefício será aposentadoria por invalidez; contudo, se a incapacidade for temporária, por período superior a 15 dias, o benefício será o auxílio-doença.
Em ambos os casos a incapacidade deverá ser demonstrada através de exame pericial, seja por perito da entidade autárquica previdenciária, seja por perito judicial. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. DEVOLUÇÃO OU DESCONTO DOS VALORES RECEBIDOS. NÃO-CABIMENTO. 1.Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Hipótese em que o perito judicial concluiu no sentido da ausência de incapacidade para o exercício de atividades laborais, não é devido o benefício de auxílio-doença, tampouco o de aposentadoria por invalidez. 3. Não obstante tenha sido revogada a antecipação dos efeitos da tutela, é incabível a restituição dos valores recebidos a tal título, uma vez que foram alcançados à parte autora por força de decisão judicial e auferidos de absoluta boa-fé. Precedentes jurisprudenciais. (TRF4, AC 2009.71.99.005985-2, Sexta Turma, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, D.E. 24/02/2010).
No caso em tela restou demonstrado através do laudo pericial (seq. 43.1) qua a parte autora não tem incapacidade no momento.
Dessa forma, sendo o autor capaz para o exercício de qualquer tipo de trabalho, conforme se extrai da prova pericial, não há se falar em benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, pois não preenche os requisitos do art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91.
O laudo pericial elaborado pela perita designada reconhece o diagnóstico da doença e atesta a capacidade laborativa da parte autora em 05/05/2017, data do laudo.
Conquanto, não se manifestou a expert acerca do período pretérito compreendido entre as datas de 23/09/2014 a 23/12/2014, quando o autor se submeteu a procedimento cirúrgico devidamente reconhecido com a incapacidade atestada pela autarquia federal, Evento 32 - OUT2, o qual compõe o objeto da demanda.
Nesse passo, de acordo com o conjunto probatório constante dos autos, impõe-se reconhecer o direito ao auxílio-doença à parte autora no período de 23/09/2014 a 23/12/2014. No tocante à qualidade de segurado do autor à época, registro que a matéria não foi debatida oportunamente, configurando-se a preclusão.
Isso posto, a sentença deve ser reformada para reconhecer o direito à parte autora ao benefício previdenciário de auxílio-doença desde a data do início da incapacidade, em 23/09/2014 até 23/12/2014, de acordo com o artigo 60 da Lei nº 8.213/91.
Provida parcialmente a apelação.
CONSECTÁRIOS LEGAIS
CORREÇÃO MONETÁRIA
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).
JUROS DE MORA
Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 (Tema 810).
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região, respectivamente, verbis:
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96). Contudo, essa isenção não se aplica quando se tratar de demanda ajuizada perante a Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).
CONCLUSÃO
Apelação da parte autora parcialmente provida para reconhecer o benefício de auxílio-doença a partir da data de início da incapacidade - DII em 23/09/2014 até 23/12/2014, demonstrada a incapacidade laborativa no período.
De ofício, aplicadas, quanto aos consectários legais, as decisões proferidas pelo STF (Tema 810) e STJ (Tema 905).
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por OSCAR VALENTE CARDOSO, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000477277v38 e do código CRC 1623253f.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5072525-23.2017.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: GERSON CARDOZO DO NASCIMENTO
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE - DII. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. O segurado especial portador de enfermidade que o incapacita parcial e temporariamente tem direito à concessão do auxílio-doença desde a data do início da incapacidade, na forma do artigo 60 da Lei nº 8.213/91.
2. De ofício, aplicadas, quanto aos consectários legais, as decisões proferidas pelo STF (Tema 810) e STJ (Tema 905).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 20 de junho de 2018.
Documento eletrônico assinado por OSCAR VALENTE CARDOSO, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000477278v8 e do código CRC 060dc0ee.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/06/2018
Apelação Cível Nº 5072525-23.2017.4.04.9999/PR
RELATOR: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: GERSON CARDOZO DO NASCIMENTO
ADVOGADO: ANNA CAROLINA MILLEO CORSI BITTENCOURT
ADVOGADO: JÚLIO APARECIDO BITTENCOURT
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/06/2018, na seqüência 111, disponibilizada no DE de 06/06/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar do Paraná, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO
Votante: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
SUZANA ROESSING
Secretária
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