PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO EMPREGADO. TRABALHADOR SEM REGISTRO EM CTPS. ACORDO TRABALHIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por Adalberto Mello de Paula Dias contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS visando à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, com pedido de antecipação de tutela.

Sentenciando, o MM. Juiz a quo entendeu não restar demonstrada a qualidade de segurado do autor, julgando improcedente o pedido, nos termos do seguinte dispositivo:

Opostos embargos de declaração, os mesmos foram desprovidos.

Irresignada, a parte autora interpôs apelação, sustentando, em síntese, haver prova de sua qualidade de segurada nos autos. Alega, para tanto, que a reclamatória trabalhista comprova o vínculo com o Empregador Claudio Borba Eloy, no período de 31//07/1997 a 31/07/2007, sendo que o fato de a lide ter sido resolvida em acordo não tem o condão de descaracterizar o vínculo empregatício. De outra banda, não se pode considerar a ausência de recolhimentos de contribuição previdenciária, por desídia do antigo empregador, de modo a penalizar o autor. Pugna, assim, pela suspensão do presente feito até o julgamento em definitivo da ação de Pensão por Morte que tramita na Justiça Federal. Sucessivamente, pede a procedência do pedido, com o reconhecimento do início de prova material decorrente do vínculo empregatício advindo da Reclamatória Trabalhista nº 01348.20070200400-1 do falecido autor com o Empregador Claudio Borba Eloy, e conseqüente concessão de auxílio-doença.

Sem contrarrazões, o feito foi encaminhado a este Tribunal.

É o breve relatório.

À revisão.

Direito intertemporal e disposições transitórias

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão.

Improcedente o pedido, eis que aquela ação, em princípio, depende da solução deste feito - sendo certo que já houve o julgamento, por este Tribunal, da apelação interposta contra sentença de improcedência.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição eqüidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

Trata-se de segurado que alegava exercer as funções de supervisor de vendas (sendo controvertida tal situação, ante os indícios de se tratar de microempresário), nascido em 07/10/1953 e falecido em 10/02/2011, aos 57 anos de idade.

A perícia médica não foi realizada, devido ao falecimento do autor.

O atestado de óbito teve, como causa da morte, morte súbita, cardiopatia isquêmica, diabete melito tipo dois, insuficiência renal crônica terminal, hipertensão arterial sistêmica, vasculopatia periférica aterosclerética (Evento 19 - CERTOBITO).

A perícia administrativa realizada em 18/03/2010 constatou a presença da seguinte enfermidade: diabetes mellitus insulino-dependente, com complicações circulatórias periféricas (Evento 1 - LAU10).

Como histórico, fez as seguintes considerações: Paciente trabalhou como supervisor de vendas até julho/2007. Diabético desde os 20 anos, insulino-dependente. Amputou os dois pés; o E parcialmente a E (1195). O D amputou totalmente (ocorreu em 05/12/2007). Em 22/01/2008 se hospitalizou no HDP (conforme relatório de avaliação urodinâmica) devido a bexiga neurogênica do tipo flácida, hipertonia de esfíncter estriado, retenção urinária e dessinergia destrusse esfinteriana (Dr. Paulo Wchter). Em 2002, fez cirurgias de revascularização, tendo colocado duas safenas e uma mamária. Está sendo acompanhado ambulatorialmente no momento" (Evento 1 - LAUD10).

No tocante a alegada inaptidão, o perito judicial concluiu pela incapacidade para sua atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, não sendo caso de aposentadoria por invalidez, tampouco de acidente de trabalho.

Logo, na hipótese dos autos, não há motivos para se afastar da conclusão do perito administrativo, razão pela qual a mesma deve ser prestigiada.

Da qualidade de segurado e da carência:

Entendendo não restar demonstrada a qualidade de segurado do autor, o Magistrado singular julgou improcedente o pedido, tecendo as seguintes considerações:

Compulsando os autos, entendo que tal entendimento não deve prosperar.

Com efeito, a parte autora ajuizou a Reclamatória Trabalhista nº 01348-2007-020-04-00-1 para ver reconhecida a atividade de "supervisor de vendas" exercida de entre 1997 e 2007. Em tal, devido à revelia, deu-se a confissão ficta do reclamado (Evento 21 - SENT4), sobressaindo, ainda, a inexistência de qualquer documento, naqueles autos, a configurar início de prova material do alegado tempo de serviço. Na própria inicial da reclamatória, ressalte-se, foi reconhecida a quase inexistência de documentos do alegado vínculo, o qual seria comprovado por testemunhas.

A prova testemunhal não foi realizada devido à confissão ficta.

Cumpre observar que a sentença proferida na Justiça Trabalhista tem, a princípio, um valor apenas informativo, pois a regra geral disciplina que o INSS deveria ser chamado à lide, numa preliminar interpretação do art. 472 do CPC. É certo que, não lhe tendo sido possível participar da colheita de provas, não pode se sujeitar ao que foi decidido, aceitando-o como verdade absoluta, mas pode ser aceito como início de prova material, nos termos do artigo 55, § 3º, da Lei 8.213, de 1991.

Saliente-se que, em relação ao reconhecimento do tempo de serviço por meio de reclamatória trabalhista, a Terceira Seção do Egrégio STJ tem reiteradamente decidido que "a sentença trabalhista será admitida como início de prova material apta a comprovar o tempo de serviço, caso ela tenha sido fundada em elementos que evidenciem o labor exercido na função e o período alegado pelo trabalhador na ação previdenciária." (REsp n. 616.242/RN, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJ de 24-10-2005).

Na hipótese em que a sentença trabalhista não estiver baseada nem sequer em prova exclusivamente testemunhal produzida nos autos do processo trabalhista, como é o caso dos autos, a sentença trabalhista, considerada por si só, de regra não valerá como início de prova material, pois não estará fundamentada em nenhum início de prova material, como exigido pelo art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91. Assim sendo, nos autos do processo previdenciário deverá ser apresentado pelo menos algum outro início de prova material a ser corroborado por prova testemunhal.

Na hipótese em questão, contudo, já firmei entendimento, quando do julgamento da Apelação Cível nº 5028544.2011.4.04.7100/RS, interposta contra sentença que julgou improcedente a ação visando à pensão em decorrência do óbito do autor, no sentido do reconhecimento da qualidade de segurado do de cujus, nos seguintes termos:

Assim, tratando-se da pretendida comprovação de trabalho que teria se prolongado por 10 anos, de 31/07/1997 a 31/07/2007, entendo haver suficiente início de prova material da relação de emprego.

Em decorrência, restou comprovada a qualidade de segurado do autor quando no período anterior ao óbito, em 10/02/2011, hábil a lhe garantir benefício por incapacidade auxílio-doença.

Restou devidamente caracterizada a incapacidade do autor para realizar suas atividades habituais, hábil a lhe garantir o auxílio-doença até a data do seu falecimento.

Em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

Nesse sentido:

Dessa forma, deve ser concedido o auxílio-doença em favor do segurado desde o requerimento administrativo (03/02/2010) até a data do seu óbito (10/02/2011 - Evento 19 - CERTOBIT1), descontados, por óbvio, os benefícios eventualmente recebidos a esse mesmo título no período, se for o caso.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

b) JUROS DE MORA

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

c) Honorários advocatícios:

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

d) Custas processuais:

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

e) Tutela específica

Benefício concedido em tempo determinado.

f) Conclusão

Provida a apelação do autor para conceder-lhe auxílio-doença desde o requerimento administrativo até a data do seu óbito.

g) Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/04/2016, na seqüência 302, disponibilizada no DE de 22/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.