Apelação Cível Nº 5004842-61.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EMERSON DE LIMA
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 19/09/2019, nestes termos (e.54.1):
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por Emerson de Lima, com fundamento no art. 487, I, do Novo Código de Processo Civil, para:
a) CONCEDER a tutela de urgência e DETERMINAR que o INSS implemente o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, no prazo de 10 (dez) dias;
b) CONDENAR o INSS ao pagamento, de uma só vez, das parcelas vencidas a contar da data de 16.8.2018, devendo ser mantido o benefício pelo tempo necessário à reabilitação do autor para outra função compatível com sua condição, a ser promovida pelo réu.
Nas razões de apelação, o INSS postula, primeiramente, a suspensão da decisão que deferiu a tutela de urgência ante a irreversibilidade do provimento. Sustenta, em síntese, que a parte autora não apresenta incapacidade laboral total, o que impediria a concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença. Ademais, ressalta que, no período em que alega suposta incapacidade laboral, o autor estaria desempenhando a atividade de eletricista autônomo, contribuindo como contribuinte individual. Na eventualidade de ser mantida a condenação, pede que o termo inicial do benefício seja fixado na data da perícia judicial e que seja mantido até a recuperação da capacidade laboral do demandante, a ser constatada por perícia médica administrativa, independente da inclusão em programa de reabilitação profissional. Por fim, alega que o procedimento de reabilitação é ato administrativo, sendo que apenas o INSS pode determinar os critérios e quem é elegível ao processo (e.61.1).
Com as contrarrazões (e.65.1), vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O INSS comprovou a implantação do benefício em favor do autor (e.66.1/2).
Nesta instância, o INSS formulou proposta de acordo ao autor (e.81.1), o qual, na mesma oportunidade em que a rejeitou, juntou documentos médicos atualizados e sustentou fazer jus à aposentadoria por invalidez, já que impossibilitada a "recuperação do autor para a realização de qualquer trabalho que demande ficar em pé, caminhar, ficar por mais de meia hora sentado, realizar genuflexão, erguer qualquer tipo de peso, ou movimento, ainda que normal para uma pessoa que não tenha as sequelas que o apelante tem" (e.87.1).
É o relatório.
VOTO
A parte autora (eletricista autônomo e 24 anos de idade atualmente) objetiva a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária e sua conversão em aposentadoria por incapacidade permanente desde 16/08/2018 (DER), decorrente de sequelas de acidente de trânsito ocorrido em 2017, as quais o impedem de retornar ao trabalho.
Na perícia judicial, realizada em 29/01/2019 (e.44.1), o perito, Dr. Rafael Ricardo Lazzari (CRM 4070), especialista em ortopedia e traumatologia, constatou que, após ter sofrido dois acidentes de trânsito - em 2017 e em 2018 - e recebido benefício de auxílio por incapacidade temporária no período de 07/11/2017 a 05/04/2018, o autor (eletricista, ensino médio incompleto, 24 anos de idade atualmente) apresenta sequelas consolidadas de: fratura acetábulo E, lesão do nervo fibular comum severo, fratura joelho E, fratura de fêmur D, fratura de pé E e fratura de mão E. Em razão disso, apresenta redução parcial e permanente da capacidade laboral multiprofissional. Por fim, disse o perito que, em face das sequelas, o autor poderá realizar atividades com grau de risco 1 e ou 2 previstas no Anexo V do Decreto 3.048/99.
Em razão das conclusões do perito, o julgador a quo condenou o INSS à concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária a contar de 16/08/2018 (DER), determinando seja mantido pelo tempo necessário à reabilitação do autor para outra função compatível com sua condição, a ser promovida pelo réu.
Inconformado, o INSS alega que o autor não apresenta incapacidade laboral total e, na hipótese de manutenção da condenação, pede que o termo inicial do benefício seja fixado na data da perícia judicial e que seja mantido até a recuperação da capacidade laboral do demandante, a ser constatada por perícia médica administrativa, independente da inclusão em programa de reabilitação profissional.
Merece parcial acolhida a insurgência.
Embora o perito tenha concluído que as sequelas dos acidentes de trânsito sofridos pelo autor estejam consolidadas, o autor trouxe aos autos documentação médico demonstrando que ainda precisar ser submetido a tratamento, inclusive o cirúrgico:
a) atestado de médica ortopedista, com data de 30/07/2021, declarando a incapacidade laboral do autor por tempo indeterminado e que está aguardando procedimento cirúrgico (e.87.2):
b) atestado de médico ortopedista, com data de 19/02/2020, declarando a necessidade de tratamento cirúrgico (e.87.3):
Ora, de acordo com a documentação acima, há, ainda, possibilidade de tratamento para o autor, ainda que seja cirúrgico, razão pela qual está correta a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária.
Ocorre que, a teor do disposto no art. 101 da Lei n. 8.213/91, o segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária ou de aposentadoria por incapacidade permanente não está obrigado a submeter-se a tratamento cirúrgico.
Confira-se a redação do mencionado dispositivo legal:
Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.
No entanto, como o autor é pessoa jovem (24 anos de idade) e há chance de que obtenha significativa melhora após a realização da cirurgia indicada, não me parece razoável que deixe de fazê-la, sendo que, de outro lado, considero prematura, nesse momento, a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, não só porque não estão esgotadas as possibilidades de tratamento, mas também porque, devido às condições pessoais, o autor pode ser reabilitado para outra profissão, se for o caso.
Portanto, entendo que, em acolhida ao apelo do INSS, o benefício de auxílio por incapacidade temporária concedido em sentença deve ser mantido enquanto perdurar a incapacidade laboral do demandante ou "pelo tempo necessário à reabilitação do autor para outra função compatível com sua condição, a ser promovida pelo réu", como constou na sentença.
Em sendo realizado o procedimento cirúrgico, deverá o autor ser novamente avaliado por perícia médica administrativa, para que seja verificado se houve a recuperação da capacidade laboral ou se deverá ser submetido à reabilitação profissional.
Termo inicial
No que pertine ao termo inicial do benefício por incapacidade, cumpre salientar que não é possível confundir a data do diagnóstico com a data do início da incapacidade.
Com efeito, a data da perícia é uma ficção que recorre à variável menos provável. O momento da perícia é o momento do diagnóstico e, dificilmente, exceto uma infeliz coincidência, a data da instalação da doença e provável incapacitação. Quando se recorre às ficções, por que não é possível precisar a data da incapacidade a partir de elementos outros, sobretudo os clínicos-médicos, é preciso levar em conta em mínimo de realidade, e esta indica a relativa improvabilidade do marco aleatório. O histórico médico e outros elementos contidos nos autos, inclusa a DER e as regras da experiência sobre a evolução no tempo de doenças, devem se sobrepor às ficções, notadamente aquelas que se estabelecem in malan parte, consoante inúmeros julgados deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. [...] 2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época da cessação administrativa do auxílio-doença, o benefício é devido desde então. (TRF4, AC 5007386-55.2017.4.04.7209, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 06/09/2019)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. [....] 2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral desde a época do requerimento administrativo, o benefício de auxílio-doença é devido desde então, devendo ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da perícia médica judicial, que atestou a incapacidade definitiva da parte autora para o trabalho como caldeireiro. (TRF4 5068030-33.2017.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 08/02/2018)
No caso concreto, a sentença fixou o termo inicial em 16/08/2018 (DER), e há nos autos elementos que demonstram que a incapacidade laboral já estava presente desde então (e.1.5/6).
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Diante do acolhimento integral ou parcial da pretensão recursal da Autarquia, este Colegiado vinha entendendo que descabia a majoração da verba honorária (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5021546-23.2018.4.04.9999, Turma Regional suplementar de Santa Catarina, Rel. p/ acórdão Desembargador Federal CELSO KIPPER, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/11/2019).
Contudo, diante da afetação do Tema 1059/STJ [(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação.], resta diferida para a fase de cumprimento de sentença a eventual majoração da verba honorária decorrente do presente julgamento.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Da antecipação de tutela
Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.
Conclusão
Reforma-se, parcialmente, a sentença, para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA, o qual deverá ser mantido enquanto perdurar a incapacidade laboral do demandante ou pelo tempo necessário à reabilitação do autor para outra função compatível com sua condição.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por, de ofício, fixar os critérios de correção monetária e de juros de mora consoante os Temas 810/STF e 905/STJ, e dar parcial provimento à apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002830310v19 e do código CRC e73964a8.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004842-61.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EMERSON DE LIMA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE auxílio por incapacidade temporária. INCAPACIDADE parcial e permanente constatada pelo perito. possibilidade de tratamento cirúrgico. ART. 101 DA LEI 8.213/91. MANUTENÇÃO DO AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA ENQUANTO PERDURAR A INCAPACIDADE ou até a realização de processo de reabilitação profissional.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade.
2. Hipótese em que restou comprovado que ainda há possibilidade de tratamento para o autor, ainda que seja cirúrgico, ao qual não está obrigado a se submeter, a teor do disposto no art. 101 da Lei 8.213/91.
3. In casu, como o autor é pessoa jovem (24 anos de idade) e há chance de que obtenha significativa melhora após a realização da cirurgia indicada, não é razoável que deixe de fazê-la, do que resultaria prematura a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente no presente momento.
4. Reconhecido o direito à manutenção do benefício de auxílio por incapacidade temporária concedido desde a DER (16/08/2018) enquanto perdurar a incapacidade laboral do demandante ou pelo tempo necessário à reabilitação do autor para outra função compatível com sua condição, a ser promovida pelo réu. Em sendo realizado o procedimento cirúrgico, deverá o autor ser novamente avaliado por perícia médica administrativa, para que seja verificado se houve a recuperação da capacidade laboral ou se deverá ser submetido à reabilitação profissional.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, de ofício, fixar os critérios de correção monetária e de juros de mora consoante os Temas 810/STF e 905/STJ, e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de outubro de 2021.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002830311v4 e do código CRC 588f721b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/10/2021 A 08/10/2021
Apelação Cível Nº 5004842-61.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EMERSON DE LIMA
ADVOGADO: NAZARÉ GORET PASQUALI (OAB SC014161)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/10/2021, às 00:00, a 08/10/2021, às 16:00, na sequência 169, disponibilizada no DE de 22/09/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DE OFÍCIO, FIXAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE JUROS DE MORA CONSOANTE OS TEMAS 810/STF E 905/STJ, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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