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Apelação Cível Nº 5026333-95.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: CASSIO THIAGO PHILIPPSEN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15 que, confirmando a tutela, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde fevereiro de 2016 (descontando-se os valores alcancados, nos termos do documento de fl. 87. o qual indica que o autor recebeu benefício de auxílio-doença de 15/02/2016 a 06/03/2018) até a eventual reabilitação da parte autora após a realização de avaliação administrativa no prazo de 90 dias a contar da presente decisão. Não há que se falar em parcelas vencidas uma vez que o demandante recebeu o benefício durante a tramitação do presente feito conforme acima apontado;
b) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em R$1.000,00;
c) pagar a taxa judiciária e as despesas processuais.
A parte autora recorre, requerendo a alteração do marco inicial do benefício para a DER (24/11/2015) até 20/10/2017 (decisão que deferiu a tutela) com o pagamento das parcelas vencidas, e a fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença que, confirmando a tutela, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde fevereiro de 2016 (descontando-se os valores alcancados, nos termos do documento de fl. 87. o qual indica que o autor recebeu benefício de auxílio-doença de 15/02/2016 a 06/03/2018) até a eventual reabilitação da parte autora após a realização de avaliação administrativa no prazo de 90 dias a contar da presente decisão. Não há que se falar em parcelas vencidas uma vez que o demandante recebeu o benefício durante a tramitação do presente feito conforme acima apontado.
Da remessa necessária
Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.
Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), o qual atualmente equivale a R$5.839,45 (Portaria n.º 09/2019, do Ministério da Economia), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.
No caso, considerando a DIB e a data da sentença, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista e traumatologista, em 08/03/2017, da qual se extraem as seguintes informações (E3 = LAUDPERI17):
a) enfermidade: diz o perito que Sim, instabilidade joelho esquerdo - M235;
b) incapacidade: responde o perito que Sim, parcial e temporária... Atividade com carga, grande deslocamento... Ortostatismos, deslocamento, agachamento, etc... 40%... Sim, parcial (atividades pesadas)... Capacidade laboral reduzida... Fevereiro/2016 (cirurgia e laudo médico);
c) tratamento: refere o perito que Sim, fisioterapia... 90 dias.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3 = INIC2; ANEXOS PET4; PET6; CONTEST/IMPUG8; DESPADEC21; AGRAVO22):
a) idade: 30 anos (nascimento em 11/01/1989);
b) profissão: trabalhou como empregado/auxiliar de escritório e trabalhador da suinocultura entre 2008 e 2010, recolheu CI entre 08/2011 e 05/2012 e após como agricultor;
c) histórico de benefícios: a parte autora requereu auxílio-doença em 24/11/2015 tendo sido indeferido(s) o(s) pedido(s), em razão de falta de qualidade de segurado e gozou de outro de 15/02/2016 a 15/04/2016; ajuizou a ação em 20/04/2016; em 20/10/2017, foi deferida a tutela e, em 15/06/2018, o INSS cancelou o benefício;
d) atestado de ortopedista de 30/06/2015 constando limitação para exercer funções laborais em razão de lesão no joelho esquerdo; encaminhamento por ortopedista de 30/06/2015 onde consta CID M23.5; atestado de ortopedista de 01/07/2015 constando Sem condições de trabalho por prazo mínimo de 4 meses por problemas no joelho D; atestados de ortopedista de 15/02/2016 constando CID M23 e afastamento do trabalho por 60 dias e CID23.5 e afastamento do trabalho por 90 dias; encaminhamento para fisioterapia de 21/03/2016; atestado de ortopedista de 11/01/2016 constando lesão ligamentar joelho E e CID M23.5;
e) agendamento de consulta de 30/01/2015; RM de joelho esquerdo de 05/06/2015;
O laudo judicial fixou como data de início da incapacidade (DII) fevereiro/2016. A sentença concedeu auxílio-doença desde fevereiro de 2016 (descontando-se os valores alcancados, nos termos do documento de fl. 87. o qual indica que o autor recebeu benefício de auxílio-doença de 15/02/2016 a 06/03/2018) até a eventual reabilitação da parte autora após a realização de avaliação administrativa no prazo de 90 dias a contar da presente decisão. Não há que se falar em parcelas vencidas uma vez que o demandante recebeu o benefício durante a tramitação do presente feito conforme acima apontado.
Recorre a parte autora, requerendo a alteração do marco inicial do benefício para a DER (24/11/2015) até 20/10/2017 (decisão que deferiu a tutela) com o pagamento das parcelas vencidas.
Com razão a apelante, pois há provas suficientes nos autos de que a incapacidade laborativa, em razão de enfermidade constatada no laudo judicial, remonta à DER (24/11/2015). Assim, deve ser dado provimento a apelação para alterar o marco inicial do benefício para a DER (24/11/2015), com o pagamento das parcelas vencidas até 20/10/2017.
Dos consectários
Correção Monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável – INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios.
Por fim, cumpre referir que é desnecessário o trânsito em julgado dos RE 579.431 e RE 870.947 para que o juízo da execução determine a adoção do INPC como índice de correção monetária.
Nesse sentido, inclusive, vêm decidindo as duas Turmas do STF (RE 1035126 AgR-ED e RE 935448 AgR).
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29/06/2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Nesse ponto, dou provimento ao recurso.
Por fim, ressalto que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença até 15/06/2018 em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.
Da tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implementação do benefício de auxílio-doença.
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5026333-95.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: CASSIO THIAGO PHILIPPSEN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. marco inicial. parcelas vencidas. honorários advocatícios. tutela específica.
1. Reformada a sentença para alterar o marco inicial do benefício para a DER, com o pagamento das parcelas vencidas até a data da decisão que deferiu a tutela. 2. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da decisão deferitória do benefício requerido, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício em favor da parte autora, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implementação do benefício de auxílio-doença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001001076v6 e do código CRC a4413c5e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/04/2019
Apelação Cível Nº 5026333-95.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: CASSIO THIAGO PHILIPPSEN
ADVOGADO: ADRIANO JOSE OST (OAB RS048228)
ADVOGADO: DANIEL LUIS SCHMIDT (OAB RS086602)
ADVOGADO: CANISIO OST (OAB RS025791)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/04/2019, na sequência 99, disponibilizada no DE de 15/04/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO, PARA A SESSÃO DO DIA 15.05.2019.
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:46:47.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/05/2019
Apelação Cível Nº 5026333-95.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: CASSIO THIAGO PHILIPPSEN
ADVOGADO: ADRIANO JOSE OST (OAB RS048228)
ADVOGADO: DANIEL LUIS SCHMIDT (OAB RS086602)
ADVOGADO: CANISIO OST (OAB RS025791)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento do dia 22/05/2019, na sequência 447, disponibilizada no DE de 09/05/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:46:47.