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Apelação Cível Nº 5001993-53.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: JOHN MIGUEL DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença, proferida na vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-acidente, em razão de que a redução da capacidade laboral da parte autora não decorreu de acidente do trabalho, condenando-a ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios de 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.
Apela a parte autora, sustentando, em suma, que o pedido do apelante é indiscutivelmente para ver concedido o benefício de auxílio-acidentário em razão de acidente de trânsito sofrido, não guardando ligação com "acidente de trabalho", sendo competente a Justiça Federal, e que restou comprovada nos autos a redução de sua capacidade laborativa, fazendo jus à concessão do auxílio-acidente desde a cessação administrativa do auxílio-doença (07-08-15) e ao pagamento das parcelas vencidas com correção monetária e juros de 1% ao mês e dos honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação atualizada.
Processados, subiram os autos a este TRF.
Do despacho do E15, o INSS deu ciência com renúncia de prazo.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença, proferida na vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-acidente, em razão de que a redução da capacidade laboral da parte autora não decorreu de acidente do trabalho.
Inicialmente, esclareço que a competência para julgar o presente processo é deste TRF, pois comprovado nos autos, conforme alegação feita na petição inicial, que o autor sofreu acidente de trânsito em 2001 e não acidente de trabalho.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora, passa-se à análise da capacidade laborativa.
Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 25-07-18, de onde se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (E3LAUDPERI11):
(...)
CONCLUSÃO: O Autor foi vítima de acidente de trânsito em 2001 com politraumatismos (fratura do punho direito, tomozelo direito, traumatismo abdominal com lesão hepática complexa). Desenvolveu posteriormente hérnia incisional que foi motivo de múltiplas cirurgias. Não se trata de acidente do trabalho. Houve redução da capacidade laborativa com restrições para exercer qualquer atividade que exija esforço abdominal acentuado (erguer peso) devido a fragilidade da sua parede abdominal pelo risco de recidiva de hérnia incisional.
Pode exercer outras funções que não exijam este esforço e compatível com seu grau de instrução (primeiro grau incompleto) tal como auxiliar de portaria, vigia etc. desde que devidamente reabilitado pelo órgão segurador. Não há invalidez.
(...)
c) Idem. Não pode exercer a mesma atividade.
(...)
3. Servente de limpeza.
(...).
Do exame dos autos, colhem-se ainda as informações que seguem (E3=ANEXOSPET5, CONTES8):
a) idade: 37 anos (nascimento em 18-01-82);
b) documento de Hospital de 30-11-01, onde consta vítima de acidente de trânsito com politraumatismo encaminhando à cirurgia;
c) profissão: na época do acidente não trabalhava; ingressou no RGPS como empregado/servente em empresa de saneamento (Brasanitas) em 03-07-12;
d) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílios-doença de 25-06-13 a 15-09-13, de 19-11-13 a 28-02-14 e de 11-06-14 a 07-08-15, tendo sido indeferidos os pedidos de 15-07-16, de 22-09-16 e de 30-11-16 em razão de perícia contrária; ajuizou a presente ação em 13-01-17, postulando auxílio-acidente desde a cessação administrativa do auxílio-doença em 07-08-15;
e) relatório de médico onde consta politraumatismo em outubro de 2001, tem infecção pós-operatória, hérnia incisional operada 3 vezes, sem possibilidade de reconstrução, não tendo mais condições de exercer trabalho que exija qualquer esforço físico; atestado de saúde ocupacional de 10-08-15, onde consta inapto para a função de servente; encaminhamento ao INSS por médico do trabalho de 10-08-15, onde consta incapacitado ao trabalho por hérnia incisional complicada, sem indicação cirúrgica;
f) laudo do INSS de 27-03-13, com diagnóstico de CID K43 (hérnia ventral); idem os de 22-09-14, de 07-08-15, de 08-09-15; laudo de 12-07-13, com diagnóstico de CID K81.8 (outras colecistites); laudo de 10-09-13, com diagnóstico de CID K81.8 (outras colecistites); idem o de 03-10-13; laudo de 26-12-13, com diagnóstico de CID K43.9 (hérnia ventral sem obstrução ou gangrena);
g) cópia de sentença em ação ajuizada em 2015 de improcedência dos pedidos de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa em 07-08-15, com trânsito em julgado em 27-10-16.
Segundo a lei previdenciária, o direito ao benefício de auxílio-acidente não está condicionado ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando que exista a diminuição da aptidão laborativa oriunda de sequela de acidente de qualquer natureza. Assim, pertinente ao caso em apreço, a transcrição do art. 86 da Lei nº 8.213/91:
Art. 86 - O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
Para fazer jus ao auxílio-acidente é necessária a comprovação de que a parte autora teve reduzida a sua capacidade laborativa em razão de acidente, ou seja, que conseguiria exercer a sua atividade habitual, mas com maior esforço/dificuldade.
O autor não faz jus ao auxílio-acidente por dois motivos. O primeiro porque na data do acidente em 2001 ele ainda não tinha ingressado no RGPS, ou seja, ele não era segurado da Previdência Social. O segundo porque não se trata de redução da capacidade, mas sim de incapacidade laborativa em razão de sequela decorrente desse acidente. Com efeito, o laudo judicial concluiu que restrições para exercer qualquer atividade que exija esforço abdominal acentuado (erguer peso) devido a fragilidade da sua parede abdominal pelo risco de recidiva de hérnia incisional. Pode exercer outras funções que não exijam este esforço e compatível com seu grau de instrução (primeiro grau incompleto) tal como auxiliar de portaria, vigia etc. desde que devidamente reabilitado pelo órgão segurador.
Dessa forma, entendo que restou comprovada a incapacidade definitiva para a atividade habitual do autor (servente), devendo ser concedido o auxílio-doença desde a DER (30-11-16) até a sua reabilitação para outra profissão (que não exija esforço abdominal acentuado=erguer peso), nos termos do art. 62 da LBPS.
Ressalto que nada impede que se conceda o benefício de auxílio-doença quando a parte postula a concessão de auxílio-acidente. Com efeito, isso não configura julgamento extra petita, uma vez que, o julgador, tratando-se destes pleitos, deve conferir o direito incidente em concreto ao segurado. Assim, também atende-se aos princípios da utilidade e economia processual, considerando que ambos os benefícios têm natureza assemelhada e idêntico fundamento, qual seja, a incapacitação laborativa do segurado, a ser aferida ao longo da instrução através de perícia técnica. Ainda, o INSS foi intimado acerca de referida possibilidade (E15), não se manifestando.
Nesse sentido, observem-se as seguintes decisões:
PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTÁRIA. PEDIDO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. DECISÃO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. I - Formulado pedido de aposentadoria por invalidez, mas não atendidos os pressupostos para o deferimento deste benefício, não caracteriza julgamento extra petita a decisão que, constatando supridos os requisitos para o direito ao auxílio-acidente, concede em juízo esse benefício. II - Recurso especial desprovido. (Resp 226958/ES, STJ, Quinta Turma, Relator Min. Gilson Dipp, DJU, seção I, de 05-03-01, p. 2001)
PREVIDENCIÁRIO. JULGAMENTO "EXTRA PETITA". INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E TEMPORÁRIA. MARCO INICIAL. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E PERICIAIS. 1. Não há falar em julgamento extra petita quando se concede auxílio-doença diante de pleito de concessão de auxílio-acidente, quando pelo conjunto probatório restar demonstrada a incapacidade parcial e temporária da parte autora, na medida em que os dois benefícios têm natureza assemelhada e idêntico fundamento. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de moléstia que atualmente a incapacita parcial e temporariamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que concede o auxílio-doença. 3. Mantém-se a sentença no que concerne ao marco inicial, porquanto demonstrado que a parte autora ainda estava incapaz quando do cancelamento administrativo. (...) (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.04.01.022298-5, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.J.U. 27/10/2004)
Ressalto também ser impossível o restabelecimento do auxílio-doença cessado em 07-08-15, pois tal questão já foi solucionada em processo anterior que transitou em julgado em out/16.
Dos Consectários
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".
Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas, de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único, do art. 2.º, da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, devem ser adotados, simultaneamente, os critérios estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp n.º 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017), a seguir relacionados:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18.03.2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No referido julgado ainda ficaram assentadas as seguintes orientações:
- somente haverá majoração da verba honorária quando o recurso não conhecido ou desprovido inaugurar uma nova instância recursal, de modo que aqueles recursos que gravitam no mesmo grau de jurisdição, como os embargos de declaração e o agravo interno, não ensejam a aplicação da regra do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015;
- da majoração dos honorários sucumbenciais não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2.º e 3.º do art. 85 do CPC/2015;
- é dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado da parte recorrida na instância recursal para que tenha ensejo a majoração dos honorários, o que será considerado, no entanto, para a quantificação de tal verba;
- quando for devida a majoração da verba honorária, mas, por omissão, não tiver sido aplicada no julgamento do recurso, poderá o colegiado arbitrá-la "ex officio", por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando "reformatio in pejus".
No caso concreto não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, não sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária.
Da tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001166964v17 e do código CRC 71c1eac5.Informações adicionais da assinatura:
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5001993-53.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: JOHN MIGUEL DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. concessão de AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA comprovada. MARCO INICIAL. tutela específica.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de moléstia que a incapacita definitivamente para seu trabalho habitual, é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER (30-11-16). 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício em favor da parte autora, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de julho de 2019.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001166965v5 e do código CRC 3847dac0.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 18/7/2019, às 14:7:49
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 17/07/2019
Apelação Cível Nº 5001993-53.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: JOHN MIGUEL DA SILVA
ADVOGADO: CAIO CEZAR VERAS ORTIZ (OAB RS097687)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual encerrada em 17/07/2019, na sequência 73, disponibilizada no DE de 28/06/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:33:17.