PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5022901-97.2020.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5022901-97.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: ANTONIA IZABEL GASPAR DE LIMA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, esses fixados em mil reais, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

A parte autora recorre, requerendo em suma o total provimento do recurso interposto (a) para que seja concedido a recorrente o benefício de incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), ou, alternativamente o de caráter provisório (auxilio doença); (b) se for o caso, reconhecido o cerceamento de defesa, seja anulada a sentença e remetidos os autos à origem, para a produção da prova testemunhal; (c) a imposição de honorários recursais.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial em 22-08-20, da qual se extraem as seguintes informações (E45):

(...)

8.1 QUADRO CLÍNICO E DIAGNÓSTICO Periciada relata que não pode trabalhar pois apresenta dor no braço direito que se iniciou há 8 anos. Procurou atendimento médico para analgesia e realização de exames de imagem. Apresenta ultrassonografia do ombro direito de 12/09/2019 com tendinopatia dos tendões do supraespinal e do subescapular. No momento refere que tem dor. Sem demais queixas.

8.2 TRATAMENTOS Realizou tratamento medicamentoso.

(...)

EXAME OSTEMUSCULAR À ectoscopia o dorso se encontra íntegro, sem sinais de escoliose ou cifose em qualquer altura da coluna. Musculatura paravertebral eutrófica, pele e fâneros sem alterações. Musculatura peitoral e dorsal com trofia adequados bilateralmente; musculatura dos ombros com trofia normal, manuseia objetos com facilidade, força presente e simétrica, sem limitação de movimentos, assim como de ambos os braços.Não apresenta limitação da mobilidade dos ombros, Jobbe negativo. Lasegue negativo bilateralmente. Mingazzini negativo bilateralmente. Sinais de trabalho intenso recente, queratose palmar.

(...)

12 CONCLUSÃO Não há incapacidade laborativa para a função habitual

(...)

2.1. É crônica? Sim. 3. Causa dificuldade e dor na rotação do ombro? É possível. 3.2. E na execução de atividades que importem na execução de movimentos repetitivos? É possível. 5. A execução de movimentos repetitivos constantes pode causar piora ou ocorrência semelhante ao rompimento havido? É possível. 6. Há incapacidade? Há redução? Favor descrever. Há redução leve na capacidade laboral porém não há incapacidade laboral para a atividade usual.

(...).

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E14, E68, CNIS):

a) idade: 55 anos (nascimento em 18-09-65);

b) profissão: trabalhou como empregada/magarefe entre 2008 e 16-07-18 e como agricultora;

c) histórico de benefícios: requereu auxílio-doença em 29-10-19, indeferido em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 18-11-19, postulando AD/AI/AAc;

d) atestado médico sem data legível onde consta em suma Mialgia CID M70.1. Síndrome do impacto do ombro direito. Lesão do manguito rotador. Difícil de ter condições para as atividades... sem condições para as atividades... Afastamento das atividades por cento e vinte dias e ou a definitivo; atestado médico de 16-10-19 referindo tendinopatia e necessidade de afastamento de suas atividades laborais; atestado de ortopedista de 21-09-20 referindo em suma queixas múltiplas. Depressão e poliartralgia + mialgia CID M79.1. Sem condições de retornar ao trabalho. Oriento medicação e repouso. Afastamento em definitivo das atividades laborais;

e) US do ombro direito de 12-09-19; receita sem data legível;

f) laudo realizado por médico do trabalho em 13-08-19 nos autos de reclamatória trabalhista em que consta em suma que A autora apresenta redução da sua capacidade laboral de forma permanente em decorrência de quadro degenerativo. Apresenta importante cifose e escoliose na coluna, de origem constitucional com uma compleição física frágil... As atividades desempenhadas pela Autora era eminentemente braçais, sendo fator de risco para patologias ortopédicas...A autora, embora apresente clinicamente sinais e sintomas compatíveis com quadro degenerativo, não comprova patologias de origem ocupacional... Refere ter dores em membros superiores quando da elevação persistente;

g) laudo do INSS de 31-10-19, com diagnóstico de CID M75 (lesões do ombro);

h) escolaridade: 4ª série.

Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais do(a) segurado(a), como a sua idade, a escolaridade, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o(a) postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. A autora tem 55 anos de idade e era trabalhadora braçal (magarefe/agricultora), com problemas na coluna e ombro de caráter crônico e degenerativo, em razão do que está incapacitada para o trabalho de forma total e definitiva. Assim, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a parte autora é portadora de moléstia(s) que a incapacita(m) para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Todavia, a incapacidade laborativa da parte autora somente deve ser considerada total e permanente com a conclusão do laudo oficial, devendo antes disso considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante das provas juntadas aos autos, em razão do que ela faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER (29-10-19) e a sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (22-08-20).

Dessa forma, condeno o INSS a conceder o benefício, nos termos da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas (taxa única), de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único do art. 2.º da referida lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que tendo sido alterado o provimento da ação, com a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).

Da tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002302841v9 e do código CRC 585bcad9.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5022901-97.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: ANTONIA IZABEL GASPAR DE LIMA

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. tutela específica.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de aposentadoria por invalidez, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de fevereiro de 2021.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002302842v4 e do código CRC 05ca0f29.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 11/2/2021, às 11:12:24

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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 10/02/2021

Apelação Cível Nº 5022901-97.2020.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MARLOS TOMÉ ZELICHMANN por ANTONIA IZABEL GASPAR DE LIMA

APELANTE: ANTONIA IZABEL GASPAR DE LIMA

ADVOGADO: MARLOS TOMÉ ZELICHMANN (OAB RS052441)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 19/02/2021 04:01:34.