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Apelação Cível Nº 5003728-53.2017.4.04.7102/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CEZAR AUGUSTO DE FARIAS (AUTOR)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta contra sentença proferida sob a vigência do CPC/15 que, concedendo a tutela de urgência, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde o indeferimento administrativo do auxílio-doença (03/03/2017);
b) pagar as parcelas vencidas, corrigidas monetariamente pelo INPC/IPCA-E e com juros desde a citação de acordo com a poupança;
c) arcar com os honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (art. 85 do CPC/15 e Súmula 111 do STJ).
Apela o INSS requerendo, em suma, a submissão da sentença ao reexame necessário e a improcedência do pedido, porquanto sustenta que não restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora. Não sendo esse o entendimento, requer a conversão do benefício de aposentadoria por invalidez em auxílio-doença e a aplicação integral da Lei 11.960/2009.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
O MPF opinou pela não intervenção no feito.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença sentença proferida sob a vigência do CPC/15 que, concedendo a tutela de urgência, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde o cancelamento administrativo do auxílio-doença (03/03/2017).
Da remessa necessária
Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.
Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), o qual atualmente equivale a R$5.645,80 (art. 2.º da Portaria n.º 15/2018, do Ministério da Fazenda), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.
No caso, considerando a DIB e a data da sentença, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.
Assim, nego provimento ao recurso nesse aspecto.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual foi realizada perícia judicial por médico psiquiatra e do trabalho em 16/05/2017, da qual se extraem as seguintes informações (E36):
a) enfermidade: diz o perito que o autor é portador de Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada (B24);
b) incapacidade: responde o perito que Não há incapacidade laborativa para a atividade declarada de médico... Realizou todas as provas semiológicas pertinentes as suas queixas sem restrições ou limitações funcionais para atividade laboral... Não refere qualquer situação de agravamento ou intercorrência clínica. Não há elementos técnicos acostados aos autos ou trazidos ao Ato Pericial que demonstrem incapacidade laborativa. Não há expressão clínica incapacitante. Há doença, mas não há incapacidade. Não há incapacidade para as atividades da vida diária... 2014... Sem incapacidade;
c) conclusão/tratamento: refere o perito que Apresenta tratamento contínuo com TARV (terapia anti-retro viral) para HIV com última carga viral negativada2 com baixo risco de progressão ou piora da doença3 e CD4: 433 (31/10/2016)1. As comorbidades através de infecções oportunistas ocorrerem em 2014 e foram adequadamente tratadas naquele período restando compensação clínica... Realiza o plano terapêutico estabelecido por parte do médico assistente.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E2, E9, E43):
a) idade: 51 anos (nascimento em 19/06/1967);
b) profissão: trabalhou como empregado/médico de 03/1986 a 12/2014 em períodos intercalados e recolheu CI de 2005 a 2009 e de 2010 a 2014 em períodos intercalados;
c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 10/03/2014 a 02/03/2017; ajuizou a ação em 12/04/2017;
d) laudo pericial de médicos do trabalho de 28/01/2016 referindo, em suma, CID C46.3 (Sarcoma de Kaposi dos gânglios linfáticos) e CID B24 (Doença pelo vírus da imunodeficiência humana- HIV), mencionando incapacidade laboral total e permanente e orientando a aposentadoria do autor; atestado de infectologista de 18/10/2016 referindo, em suma, CID B24 (Doença pelo vírus da imunodeficiência humana - HIV) em tratamento regular;
e) exames de 2016;
f) laudos do INSS de 08/04/2014, de 04/08/2014 e de 04/03/2015 referindo, em suma, CID B24 (Doença pelo vírus da imunodeficiência humana - HIV); laudo de 02/03/2017 refereindo, em suma, CID B24 e CID Z54.0 (Convalescença).
Diante de tal quadro, a ação foi julgada procedente para conceder a aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do auxílio-doença (03/03/2017);
Entendo que ao requerente de benefício previdenciário que é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.
Assim, a fim de melhor examinar a questão posta no feito, há precedente da Turma Regional de Uniformização da 4ª região reafirmando o entendimento de que há necessidade de se avaliar adequadamente as condições pessoais e sociais, bem como o grau de restrição para o trabalho do segurado portador de doença pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV):
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PORTADOR DE hiv. CONSIDERAÇÃO DAS CONDIÇÕES PESSOAIS, SOCIAIS E GRAU DE RESTRIÇÃO PARA TRABALHO. PRECECENTES DA TRU E DA TNU. 1. "A configuração da incapacidade laboral, com o intuito de concessão do benefício de auxílio-doença, encontra-se caracterizada quando são evidenciadas restrições para o desempenho de tarefas que compõem as atividades laborais habituais do segurado, segundo a avaliação das condições pessoais de segurado, tais como tipo de moléstia, grau de comprometimento, tipo de atividade exercida, bem como do grau de restrição para o trabalho, de acordo as atividades que vinha desenvolvendo até o momento, não podendo a incapacidade para o trabalho ser avaliada tão somente do ponto de vista médico." (IUJEF 0000926-76.2010.404.7050, Relatora Luísa Hickel Gamba, D.E. 15/12/2011) 2. Precedentes da TNU: PEDILEF 50108579720124047001, Relator Juiz Federal Adel Américo de Oliveira, DJ 26/10/2012; e PEDILEF 0021275-80.2009.4.03.6301, Relatora Juíza Federal Kyu Soon Lee, publicada no DOU, de 21/06/2013, Seção 1, p. 117). 3. O acórdão recorrido, ao fundamentar o provimento do recurso do réu com base apenas na conclusão do laudo da perícia judicial, contraria a jurisprudência atual desta TRU e da TNU. 4. Reafirmação do entendimento desta Turma Regional de que há necessidade de se avaliar adequadamente as condições pessoais e sociais, bem como o grau de restrição para o trabalho do segurado portador de doença pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV). 5. Incidente conhecido e provido. Determinação de retorno dos autos à Turma Recursal de origem. ( 5030193-27.2011.404.7000, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator p/ Acórdão ANDRÉ DE SOUZA FISCHER, juntado aos autos em 07/08/2013)
O entendimento da c. TNU é no sentido de que a estigmatização da doença relacionada ao vírus HIV por si só não autoriza a presunção de incapacidade laborativa. Compreende, também, que os portadores do vírus da AIDS, mesmo que assintomáticos, devem ter sua incapacidade aferida com base nas condições pessoais, sociais, econômicas e culturais (PEDILEF n. 5003198-07.2012.4.04.7108, JUIZ(A) FEDERAL KYU SOON LEE, DOU 17/9/2014; PEDILEF n. 0021275-80.2009.4.03.6301, julgamento: 12/6/2013. DOU 21/6/2013; PEDILEF n. 0502848-60.2008.4.05.8401, julgamento: 9/10/2013. DOU 28/10/2013).
Nesse sentido, a Turma Nacional de Uniformização editou a Súmula 78, com a seguinte redação:
Súmula 78. Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.
Penso, igualmente, ser essa a melhor solução para o caso destes autos. Vejamos a seguinte parte da sentença recorrida (E65):
Contudo, em que pese a pericia judicial não tenha constatado a existência de incapacidade laborativa, observo que o laudo pericial elaborado pelo Departamento médico da Prefeitura Municipal de Toropi-RS (Evento 1, OUT4) indicou ser devida aposentadoria do regime próprio daquele município, em razão de apresentar incapacidade laboral total e permanente, por tratar-se de doença contagiosa, grave e incurável.
Ademais, a teor do disposto na Súmula nº 78, da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, abaixo transcrita, impõe-se, nesse caso, a análise do requisito incapacidade de forma contextualizada, com respaldo nas condições pessoais, sociais, econômicas e culturais da parte autora, que provoquem um estigma social acentuado no convívio social:
Súmula nº 78 da TNU: "Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença."
Para tanto, foi realizada audiência, com oitiva da parte autora, a respeito do fato em debate, onde o Juízo verificou o grau da enfermidade de que é portadora e o quanto representa para a sua vida diária e profissional, indagando a parte autora os dramas vivenciados no cotidiano pessoal, familiar e psicológico a partir da descoberta dessa doença grave e contagiosa.
Em seu depoimento prestado (Evento 63, ÁUDIO2), disse que "É médico em Toropi-RS, onde se aposentou pelo município. Recebe R$ 6.000,00 e líquido uns R$ 3.200,00, por descontos do IPE e consignados. Recebeu auxílio-doença do INSS desde 02/2014. Recebeu por 30 meses. Parou de receber em 02/2017. Nesse período se afastou totalmente do trabalho. Não voltou a trabalhar em nenhum lugar. A doença compromete o sistema imune e o autor tem medo extremo. Por exemplo, não pode escolher a pessoa para atender no plantão. Se atender uma pessoa em plantão com tuberculose. Se contrair tuberculose, 90% é fatal, pois as duas atacam o sistema imunológico. E também tem o medo de se infectar com qualquer outro vírus ou bactéria. Se pega um resfriado, desenvolve pneumonia. E tem medo de passar para qualquer pessoa que não tem nada a ver com a doença. Era médico plantonista nas cidades da região de Santa Maria, como São Pedro do Sul, mas trabalhou muito tempo, por uns 10 anos, no Vale do Taquari. Afastou-se do trabalho para cuidar da sua saúde e de sua família. Não sabe quantos anos tem de vida. Essa nova terapia antirretroviral ataca outros órgãos também. Tem 4 filhos e mulher. Três filhos estão encaminhados, mas 1 filho é pequeno e vai precisar de todo o auxílio do autor. Mora numa chácara em Itaara, bem isolado, para evitar contato com lugares onde tenha exposição a vírus. Entrar num shopping ou num mercado é rápido. Não pode entrar em lugares exposto a pessoas pelo risco de bactérias ou vírus, infelizmente. Tem que se inclausurar. Isola-se. Tem medo. É como uma roleta russa, pois os seus inimigos, a gente não enxerga. A família dá total apoio ao autor. Sempre teve poucos amigos e contou mais para a família, para não se expor. Descobriu a doença por acaso, em dezembro de 2013, quando surgiu um monte de nódulos na região esquerda do pescoço. Foi no Dr. Claudio em Santa Maria, que é cirurgião de cabeça e pescoço e retirou para fazer biópsia. Aí o médico lhe disse que deu um Sarcoma de Kaposi e sabem que esse sarcoma está diretamente ligado a HIV. Aí descobriu que tinha HIV. Um mês depois disso, a defesa ficou tão baixa que internou no caridade e ficou 2 meses, 15 dias na UTI, ficou 15 dias em coma. Pesou 46 Kg, quando saiu. Se não tivesse descoberto esses módulos, teria morrido num plantão e ninguém saberia a causa. O autor imaginava que era um linfoma. A preocupação maior, em relação à doença, é com a sua profissão e com as pessoas que atende. Infelizmente as pessoas que lhe visitam no plantão portam doenças que podem lhe transmitir doenças e o autor pode passar o vírus para as pessoas. Exerceu a profissão por 20 anos. Tem o medo de morrer e deixar a sua família desamparada. Se fosse um advogado, não teria problema, poderia trabalhar tranquilo, porque não tem germes. Não teria medo nenhum, pois não está fraco, está assintomático, pois está tomando os antirretrovirais. Mas na profissão de médico está no lado dos germes. Não pode se negar a atender pacientes que estejam com doenças. Não pode chegar para a enfermeira e dizer que não vai atender um paciente que está tossindo, ou um paciente que esteja com fratura exposta e tenha muito sangue. Sempre foi médico plantonista, até no hospital de pronto socorro de Porto Alegre, com exceção de Toropi, onde atendia em posto de saúde. A sua vida é plantão, não sabe fazer outra coisa. Os familiares do autor sabem do HIV. No trabalho não foi mais. No posto de Toropi, se sabem é através do CID-10 informado, pois teve HIV e o Sarcoma de Kaposi e sempre passou que tinha o tumor, não se sentia à vontade para dizer que tinha HIV. O HIV não lhe causou constrangimento porque o autor não se expôs ainda; quer ter a mente boa para conviver com a família e viver bem ainda. Por isso está recluso. Lembra quando trabalhava com a equipe de enfermagem nos hospitais, por mais que não queriam discriminar, havia uma discriminação, para ter cuidado com um paciente HIV. Agora imagine-se um médico com HIV. Vai ser discriminado. E compreende que é um risco para os outros e para si próprio; está consciente disso. Uma gota de sangue na pálpebra pode ser suficiente para contrair o vírus HIV. Quando era médico, tirava de R$ 20.000,00 a R$ 25.000,00. E agora com R$ 3.000,00 que está recebendo da aposentadoria de Toropi, está com dificuldades. Está com o colégio das filhas atrasado. O benefício do INSS seria para sobreviver. Só vive mais ou menos porque comprou a chácara. Está vivendo no limite, com dificuldade extrema, sem luxo, sem nada. A única renda que tem é de R$ 3.200,00. Tá pegando crédito 1 minuto, tudo isso. Ainda dá uma pensão para uma filha, de R$ 500,00, que não mora com o autor."
No caso dos autos, o estigma social está francamente caracterizado. O autor, médico plantonista e de atendimento em Posto de Saúde, é portador de HIV e a sua incapacidade para o trabalho não decorre de impedimento diretamente decorrente da doença, que está controlada com o tratamento antirretroviral. A sua incapacidade para o trabalho é correlacionada ao contexto de sua profissão, o qual tem o risco, inclusive de vida, para o autor, caso fique exposto a uma doença que se associe ao HIV no ataque ao sistema imunológico, tendo sido citada a tuberculose pelo autor em seu depoimento. Da mesma forma, há o risco recíproco pelos pacientes que possam, acidentalmente, ter contato com sangue do autor, em atendimentos médicos de urgência e emergência.
O depoimento pessoal do autor revela o constrangimento em não revelar o HIV no seu meio profissional, tendo indicado que havia se aposentado em Toropi-RS, em função do tumor desenvolvido de forma correlata ao HIV. Da mesma forma, a própria reclusão do autor em chácara na cidade de Itaara, com a finalidade de preservar sua saúde, evitando o contato com pessoas que possam lhe transmitir doenças ou para as quais possa transmitir o vírus HIV, é um quadro francamente caracterizador de estigma social, pois o autor se isolou por vontade própria por medo de desenvolver doenças oportunistas que possam lhe causar o óbito. Logo, as condições pessoais e circunstâncias sociais que envolvem o caso indicam um quadro de estigmatização social que gera o impedimento do autor para desenvolver a sua profissão de médico.
A jurisprudência previdenciária indica que a apreciação dos casos de estigma social deve ponderar as circunstâncias socioculturais associadas à moléstia, verificando-se o grau de comprometimento do exercício dos labores habituais ou correlatos que a pessoa poderia realizar, segundo a sua qualificação.
O estigma social vem desse sentimento de anormalidade, de diferença, de desgosto e tristeza pela enfermidade que é portadora, que provoca o isolamento, segregação e baixa estima pela vida. Denota-se claramente do depoimento pessoal da parte autora, que o estigma da doença afasta a concorrência as vagas do mercado de trabalho para os portadores dessa doença, diante do tratamento discriminatório por grande parte da sociedade.
Ademais, também o TRF da 4ª Região vem reiteradamente entendendo que o fato do segurado ser portador do vírus HIV já é suficiente para caracterizar a incapacidade laboral, pois, além dos transtornos psicológicos trazidos pelo forte estigma social em relação à doença, o próprio tratamento é altamente nocivo ao bem estar físico.
Ressalto trecho extraído do Voto de relatoria da Juíza Federal Tais Schilling Ferraz, proferido na Apelação/Reexame Necessário nº 5010156-12.2012.404.7204/SC:
"[...]
Em princípio, o portador do vírus HIV, nos períodos assintomáticos, não está impedido de exercer atividades laborais. Como é sabido, recentes avanços no tratamento do vírus aumentaram bastante a qualidade e a expectativa de vida desses pacientes, que muitas vezes têm condições de levar vida normal por um longo período de tempo.
Entretanto, sem embargo do trabalho social que vem sendo desenvolvido pelos órgãos oficiais e por diversas organizações da sociedade civil, não se pode ignorar que ainda existe acentuada resistência de grande parte da sociedade, inclusive do meio empresário, em aceitar, sem distinções em seu meio, o portador do vírus HIV, esteja ou não com a doença AIDS/SIDA ativa. O estigma a que está sujeito é ainda bastante profundo e interfere sobremaneira nas suas chances de colocar-se profissionalmente no mercado de trabalho.
Não por outra razão que informações relativas ao eventual portador são revestidas de aspecto confidencial, na tentativa, quase nunca eficaz, de resguardá-lo das consequências nefastas da publicidade dessa condição de infectado.
Trata-se de realidade que não pode ser ignorada. A rejeição social implica no fechar de portas do mercado de trabalho, após confirmada a presença do vírus HIV.
No caso dos autos, contudo, observa-se que a autora, além de ser portador da SIDA, está desempregada.
De se considerar, também, que mesmo aquele cuja doença se encontra assintomática, precisa manter precauções permanentes, porquanto está sujeito a grande número de outras doenças chamadas oportunistas, que se manifestam ante a baixa imunidade do organismo portador do vírus.
Esse fato é reconhecido em estudo efetuado pelo próprio Ministério da Saúde, onde se percebe a preocupação com tais doenças, ainda que na fase assintomática do vírus, conforme retrata o item 6.1.2. da Norma Técnica de Avaliação da incapacidade Laborativa para fins de Benefícios Previdenciários em HIV/AIDS, anexa à Resolução INSS/DC nº 89, DOU de 29.04.2002, verbis:
"Fase Assintomática
Após a fase aguda autolimitada, segue-se um período assintomático de duração variável, onde o estado clínico básico é mínimo ou inexistente, apesar de alguns pacientes apresentarem uma linfadenopatia generalizada persistente e indolor. Mesmo na ausência de sinais e sintomas, esses indivíduos podem apresentar alterações significativas dos parâmetros imunovirológicos, necessitando de monitoramento clínico-laboratorial periódico, no intuito de se determinar a necessidade e o momento mais adequado para iniciar o uso de terapia anti-retroviral.
A abordagem clínica nestes indivíduos prende-se a uma história clínica prévia, investigando condições clínicas de base, tais como hipertensão arterial sistêmica, diabetes, DPOC, doenças hepáticas, renais, pulmonares, intestinais, doenças sexualmente transmissíveis, tuberculose e outras doenças endêmicas, doenças psiquiátricas, se a pessoa faz uso prévio ou atual de medicamentos, enfim, situações que podem complicar ou serem agravantes em alguma fase de desenvolvimento da doença pelo HIV. A história familiar, hábitos de vida, avaliação do perfil emocional e psicossocial e seu nível de entendimento e orientação sobre a doença, também são importantes. No que diz respeito a avaliação laboratorial nesta fase, uma ampla variedade de alterações podem estar presentes..."
Assim, não se pode exigir do doente portador de HIV a mesma condição para o labor de uma pessoa que não tem o vírus ou que padece de outras espécies de doenças caracterizadas pela condição crônica ou progressiva.
A legislação, presentes tais pressupostos, dispensa tratamento específico ao portador do vírus HIV, ao permitir, por exemplo, o saque do FGTS (art. 6º, § 6º, inc. II, Lei Complementar 110/2001). Como se verifica, não é feita distinção entre o fato de estar ou não a doença em sua fase sintomática.
A Lei 7.670/88 considera a SIDA/AIDS para fins de concessão de auxílio doença ou aposentadoria pela Previdência Social, bem como outros benefícios, sem distinguir entre aqueles que já manifestam sintomas da doença e aqueles que são portadores de seu vírus determinante
Sobre a matéria, o STJ vem decidindo ser irrelevante a distinção que ora faz o INSS:
RECURSO ESPECIAL. MILITAR. REFORMA EX OFFICIO POR INCAPACIDADE DEFINITIVA. PORTADOR DO VÍRUS HIV. DESENVOLVIMENTO DA AIDS. IRRELEVÂNCIA. LEIS N.º 6.880/80 E 7.670/88. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. O militar portador do vírus HIV tem direito à concessão da reforma ex officio por incapacidade definitiva, nos termos dos artigos 104, II, 106, II, 108, V, todos da Lei n.º 6.880/80, c/c artigo 1º, I, "c", da Lei n.º 7.670/88. 2. É irrelevante se o militar é portador do vírus HIV ou se já desenvolveu a doença. De fato, a Lei n.º 7.670/88 não distinguiu tais situações, de modo que não cabe ao intérprete fazê-lo, aplicando-se o brocardo ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. 3. Recurso especial não provido. (STJ - RESP 662566 - 6a. T. - Rel. Min. Helio Quaglia Barbosa - unânime - DJ de 16/11/2004 - p. 343 - destaquei)
Exigir-se que, para manter sua subsistência, o segurado portador do vírus retorne ao trabalho, quando sua condição o coloca em especial situação de vulnerabilidade social, significa afrontar o princípio da dignidade da pessoa humana, que figura dentre os fundamentos da República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, inc. III)." (Grifei)
Dessa forma, a parte autora está incapaz para o trabalho, de forma permanente, diante do mal incapacitante gerado pela moléstia grave que interfere na vida pessoal e social, estigmatizando a parte autora na sua rotina diária, colocando-o em especial situação de vulnerabilidade social. Como referido pelo acórdão, estar-se-á assegurando a dignidade da pessoa humana, que figura dentre os fundamentos da Republica Federativa do Brasil.
Com efeito, em que pese a conclusão da perícia judicial de que a parte autora não está incapacitada para o trabalho, o conjunto probatório indica que ela está incapacitada de forma total e permanente, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade (51 anos) e a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.
Destaco ainda que o autor esteve em gozo de auxílio-doença de 03/14 a 03/2017 em razão de CID B24 (Doença pelo vírus da imunodeficiência humana - HIV) e que, conforme o CNIS, não possui vínculo empregatício desde 12/14, o que dificulta ainda mais sua reintegração ao mercado de trabalho, ainda mais considerando-se que ele reside em Santa Maria/RS e trabalha como médico.
Portanto, diante de tais circunstâncias, aliado ao estigma social que a doença acarreta, entendo inviável sua recolocação no exigente mercado de trabalho formal, restando perfeitamente caracterizada a incapacidade laborativa.
Nesse sentido já decidi quando do julgamento da Apelação Cível nº 0014757-06.2012.404.9999, publicado no DE 03-07-2013, em que fui relator para acórdão, cuja ementa a seguir transcrevo:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PORTADOR DE hiv. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA A VIDA INDEPENDENTE E ESTADO DE MISERABILIDADE COMPROVADOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA.
1. Ainda que em oposição ao laudo pericial, concede-se o benefício assistencial ao portador de hiv, mesmo sem apresentar sintomas, quando sua recolocação no mercado de trabalho mostrar-se improvável, considerando-se as suas condições pessoais e o estigma social da doença, capaz de diminuir consideravelmente as suas chances de obter ou de manter um emprego formal.
(...).
Vejamos, por oportuno, as seguintes decisões deste TRF:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. EMPREGADA DOMÉSTICA. PORTADORA DE hiv.
- Embora a perícia médica judicial tenha atestado a capacidade laborativa do segurado, não se pode afastar a idéia de que a AIDS traz consigo a marca tenebrosa da "doença incurável". E, submeter um doente de AIDS à volta forçada ao trabalho seria cometer contra ele uma violência injustificável. Na hipótese, faz jus a parte autora ao benefício de auxílio-doença." (AC 2000.71.05.005038-6, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 18/06/2003)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. HIV+ ASSINTOMÁTICO. CONSECTÁRIOS.(...) 2. Ainda que em oposição ao laudo pericial, concede-se o benefício de aposentadoria por invalidez ao portador de hiv, mesmo sem apresentar sintomas, quando sua recolocação no mercado de trabalho mostrar-se improvável, considerando, para tal, a atividade anteriormente exercida e seu grau de escolaridade. (...)
(AC 2005.70.00.000448-0, 6ª Turma, Relator Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, publicado em 05/07/2006)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AIDS. INCAPACIDADE COMPROVADA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS PROCESSUAIS. SÚMULA 02-TA/RS. (...) 2. Ainda que a perícia médica judicial não ateste a incapacidade laborativa total do segurado portador do vírus da AIDS, submetê-lo à volta forçada ao trabalho é cometer, com ele, violência injustificável, ante à extrema dificuldade em virtude do preconceito sofrido. (...)
(AC 2007.71.99.005742-1/RS, Turma Suplementar, Rel. Des. Federal Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle, D.E. 03-04-2007)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ARTIGO 20 DA LEI N.º 8.742/93. RENDA MÍNIMA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. (...) 2. A infecção com vírus hiv traz consigo o estigma social, representado pela resistência de grande parte da sociedade em aceitar, com normalidade, o portador da doença. 3. Em respeito ao fundamento da República Federativa do Brasil, representado pela dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, CF), é gravame exacerbado exigir que portador do vírus hiv retorne ao trabalho, em face dos transtornos psicológicos trazidos pelo forte estigma social em relação à doença, aliado às suas condições pessoais.
(...)
(AC 2007.71.99.009672-4, Quinta Turma, Rel. Juiz Artur César de Souza, D.E. 23/03/2009)
Assim, entendo que restou demonstrado nos autos que o autor é portador de moléstia que o incapacita total e permanentemente para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se no mercado de trabalho, devendo ser mantida a sentença que determinou a concessão da aposentadoria por invalidez desde o cancelamento administrativo do auxílio-doença (03/03/2017), negando-se provimento ao recurso nesse aspecto.
Dos consectários
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Assim, nego provimento ao recurso nesse aspecto.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Considerando o trabalho adicional em grau recursal realizado, a importância e a complexidade da causa, nos termos do art. 85, §2º e §11º do CPC/15, os honorários advocatícios devem ser majorados para que a faixa inicial seja fixada em 15% da condenação ou do proveito econômico obtido (art. 85, §3º, I, CPC/15). Caso a condenação ou o proveito econômico, por ocasião da liquidação, supere a primeira faixa, o acréscimo deverá incidir na mesma proporção nas faixas mínimas e máximas subsequentes, na forma do art. 85, §5º, do CPC/15.
Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de aposentadoria por invalidez em razão de tutela deferida na sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.
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Apelação Cível Nº 5003728-53.2017.4.04.7102/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CEZAR AUGUSTO DE FARIAS (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. HIV. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez desde o cancelamento administrativo do auxílio-doença. 2. Correção monetária desde cada vencimento pelo INPC. Juros de 1% ao mês até 29-06-09 e após na forma da Lei 11.960/2009.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 01 de agosto de 2018.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/08/2018
Apelação Cível Nº 5003728-53.2017.4.04.7102/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: CEZAR AUGUSTO DE FARIAS (AUTOR)
ADVOGADO: Guilherme Pahim Maass
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/08/2018, na seqüência 451, disponibilizada no DE de 16/07/2018.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
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