PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. OCORRÊNCIA PARCIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AJUDANTE DE MOTORISTA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO INSUFICIENTE. TRF4. 5006568-03...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da parte autora e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por JOAO PEDRO DE OLIVEIRA contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (14/11/2007), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 01/05/1980 a 25/05/1981, 28/04/1995 a 14/11/2007, e a conversão de tempo de atividade comum em especial.

Sentenciando, o juízo a quo reconheceu a ocorrência de coisa julgada e extinguiu o processo, sem resolução de mérito, com base no art. 267, inciso V, do Código de Processo Civil, em relação ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais no período de 28/04/1995 a 14/11/2007, e julgou parcialmente procedentes os demais pedidos para o fim de reconhecer a especialidade da atividade desenvolvida no período de 01/05/1980 a 25/05/1981 e condenar o INSS à correspondente averbação. Tendo em vista a sucumbência em maior monta pela parte autora, condenou esta ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor atribuído à causa. Suspendeu, entretanto, a exigibilidade, em razão da parte autora ser beneficiária de assistência judiciária gratuita (Eventos 81 e 88- SENT 1).

O autor apela sustentando ser possível a flexibilização da coisa julgada para o período de 29/04/1995 a 14/11/2007, uma vez que, em reclamatória trabalhista, posterior à propositura da ação nº 2008.71.55.000836-9, restou comprovado que trabalhou em condições especiais. Afirma, ainda, possuir documentos médicos que demonstram a presença de doenças originadas do contato com agentes químicos, o que comprovaria que laborou exposto a agentes nocivos. Requer o reconhecimento da especialidade do período de 29/04/1995 a 14/11/2007, a concessão de aposentadoria especial desde a DER (14/11/2007), bem como a condenação da autarquia ao pagamento de honorários advocatícios (Evento 94- REC1).

Sem contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, ademais, incide o disposto na Súmula 490 do STJ, segundo a qual, a dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas, situação aqui configurada, razão pela qual dou por interposta a remessa oficial.

Consoante se depreende dos documentos encartados no evento 11, o autor ajuizou anteriormente ação registrada sob n.º 2008.71.55.000836-9/RS, objetivando o reconhecimento da natureza especial do labor prestado nos intervalos de 01/03/1978 a 27/08/1979, 16/02/1980 a 15/04/1980, 01/05/1980 a 25/05/1981, 01/07/1983 a 30/09/1986 e 15/09/1988 a 14/11/2007, bem como a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial desde a data da DER (14-11-2007).

A sentença prolatada em referido processo (evento 11 - Procjudic2, fls. 16-22) e integralmente mantida pela 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Rio Grande do Sul (evento 11 - - Procjudic2, fl. 23) decidiu o seguinte:

- julgou parcialmente extinto o processo, sem resolução do mérito (art. 267, inciso VI do CPC) quanto ao pedido de reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 16/02/1980 a 15/04/1980 e 01/05/1980 a 25/05/1981;

- julgou parcialmente procedentes os pedidos, com resolução de mérito, para declarar que a parte autora trabalhou sob condições especiais nos períodos de 01/03/1978 a 27/08/1979, 01/07/1983 a 30/09/1986 e 15/09/1988 a 28/04/1995;

- afastou a especialidade das atividades desenvolvidas no período de 29/04/1995 a 14/11/2007;

- indeferiu a concessão do benefício pleiteado, haja vista não ter completado o autor o tempo mínimo para obtenção da aposentadoria especial.

Na presente ação, postula o demandante o reconhecimento da natureza especial do labor prestado nos períodos de 01/05/1980 a 25/05/1981, 28/04/1995 a 14/11/2007.

Assim, delimitadas as circunstâncias do caso, passo à análise da incidência ou não da coisa julgada.

A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso (NCPC, art. 502), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material).

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 337 do NCPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

No caso dos autos, observa-se que já houve decisão judicial final de mérito indeferitória relativa à especialidade do labor prestado no período de 28/04/1995 a 14/11/2007.

Portanto, está atingido pela coisa julgada o exame da natureza especial do intervalo de 28/04/1995 a 14/11/2007, independente do agente nocivo considerado, haja vista não haver tal ressalva na sentença prolatada no processo n.º 2008.71.55.000836-9/RS, a qual transitou em julgado em 14/02/2013.

Havendo, pois, decisão definitiva a esse respeito, inviável é a rediscussão da matéria, sob pena de ofensa ao instituto da coisa julgada.

Alega o autor que possui novos documentos aptos a comprovar a especialidade do período de 28/04/1995 a 14/11/2007.

Primeiramente, cumpre salientar que o laudo produzido na ação trabalhista nº 00384-2008-641-04-00-9 (Evento 1, Procadm7, fls. 12-15), que tramitou na Vara do Trabalho de Três Passos, é anterior ao trânsito em julgado da ação nº 2008.71.55.000836-9/RS, uma vez que é datado de 12/01/2009.

Ademais foi oportunizado ao autor que juntasse os documentos necessários para o reconhecimento da especialidade no período por ocasião do ajuizamento da ação nº 2008.71.55.000836-9/RS. Como bem afirmado pelo juízo a quo, não se verifica qualquer limitação do direito de acesso à justiça, uma vez que sendo beneficiário da gratuidade de justiça o autor não teria custos econômicos para a produção de prova técnica.

Por fim, ressalte-se que a via adequada para a desconstituição da coisa julgada é a ação rescisória, conforme o disposto no artigo 966 do Novo Código de Processo Civil.

Nego provimento ao apelo do autor no ponto.

A controvérsia restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 01/05/1980 a 25/05/1981.

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre essa data e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvado o agente nocivo ruído, em relação ao qual é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Período: 01/05/1980 a 25/05/1981.

Empresa: Cláudio Jacinto Schmitz.

Atividade/função: serviços gerais/ajudante de caminhão.

Categoria profissional: ajudante de caminhão.

Prova: DSS8030 (Evento 1- Procadm7, fl. 08).

Enquadramento legal: transporte rodoviário: código 2.4.4 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64.

Conclusão: a atividade profissional é enquadrada como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora: 12 anos, 5 meses e 6 dias de tempo de serviço especial na DER (14/11/2007).

Assim, não completando o autor 25 anos de serviço especial na DER, não faz jus à concessão de aposentadoria especial.

Dessa forma, não sendo possível a outorga da aposentadoria especial, entendo viável o exame da possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ao requerente.

Para tanto, cabe consignar que em matéria previdenciária, devem ser mitigadas algumas formalidades processuais, haja vista o caráter de direito social da previdência e assistência sociais (Constituição Federal, art. 6º), intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito à dignidade da pessoa humana, fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, inc. II e III), bem como à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, à erradicação da pobreza e da marginalização e à redução das desigualdades sociais, objetivos fundamentais daquele Estado (CF, art. 3º, inc. I e III), tudo a demandar uma proteção social eficaz aos segurados e seus dependentes, e demais beneficiários, inclusive quando litigam em juízo.

A Autarquia Previdenciária, enquanto Estado sob a forma descentralizada, possui o dever constitucional de tornar efetivas as prestações previdenciárias e assistenciais a todos os legítimos beneficiários, que se traduz, tanto na esfera administrativa quanto judicial, na obrigação de conceder o benefício previdenciário ou assistencial a que tem direito o requerente ou demandante.

Ressalte-se que à Autarquia Previdenciária continua competindo, mesmo em juízo, a efetividade dos direitos previdenciários e assistenciais. A condição de parte não lhe retira o dever de prestação positiva consistente na concessão do benefício a que tem direito o segurado, dependente ou beneficiário.

Dentro desse contexto e considerando, ainda, o caráter instrumental do processo, com vista à realização do direito material, deve-se compreender o pedido, em ação previdenciária, como o de obtenção do benefício previdenciário ou assistencial a que tem direito a parte autora, independentemente de indicação da espécie de benefício ou de especificação equivocada deste.

À mesma conclusão chega-se a partir de uma interpretação extensiva do art. 105 da Lei de Benefícios, no sentido de que não apenas a apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para recusa do requerimento de benefício, como também a formulação de pedido administrativo de qualquer espécie de prestação previdenciária não exime o INSS de examinar a possibilidade de concessão de benefício previdenciário diverso, ou mesmo de benefício assistencial, sempre que mais vantajoso para o beneficiário, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos necessários. Ora, se é assim no âmbito administrativo, não pode ser diferente na esfera judicial, eis que presentes os mesmos elementos asseguradores de uma atividade estatal direcionada à concretização de direitos sociais.

Considerando, pois, que o pedido, nas causas previdenciárias, é o de obtenção do benefício a que tem direito o autor da ação, inexiste, em caso de concessão de benefício diverso do mencionado na inicial, afronta ao princípio da congruência entre pedido e sentença, insculpido nos arts. 141 e 460 do Novo Código de Processo Civil. Nem poderia ser diferente, haja vista que o fator subjacente à eventual violação daquele princípio - o elemento surpresa, que redundaria em situação de injustificada desigualdade entre as partes - não se encontra presente, pois se a autarquia previdenciária possui, a priori (isto é, inclusive antes da demanda judicial), o dever de concessão da prestação previdenciária ou assistencial a que tem direito o segurado, dependente ou beneficiário, não se pode considerar surpreendida por deferimento de benefício diferente do pleiteado.

Por tais razões, não é extra petita, v. g., a decisão que concede aposentadoria por tempo de contribuição quando postulada a aposentadoria especial.

Passo à análise do preenchimento dos requisitos para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º).

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se que o autor apresentava na DER (14/11/2007) 30 anos, 1 mês e 13 dias. Contudo, apresentava 44 anos de idade, não fazendo, portanto, jus a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional.

Em 16-12-1998 e 28-11-1999 o autor não alcança tempo de serviço suficiente para obter a aposentadoria.

Tampouco é possível a reafirmação da DER, uma vez que, conforme consulta ao sistema Cnis, o requerente não conta com tempo de labor necessário após a DER.

Desse modo, o autor não faz jus à concessão do benefício aposentadoria por tempo de contribuição.

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do art. 20, §§3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e a natureza da causa.

A sentença resta mantida integralmente.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da parte autora e à remessa oficial tida por interposta.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2016, na seqüência 394, disponibilizada no DE de 01/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E À REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA.