PREVIDENCIÁRIO. COBRANÇA DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. AUXÍLIO-DOENÇA. DIREITO AO RECEBIMENTO. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE ANTERIOR AO REINGRESSO...

Apesar da manifesta natureza alimentar do benefício por incapacidade, havendo má-fé por parte do recebedor dos valores, devida será a restituição dos valores indevidamente percebidos.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação da parte autora e dar provimento ao recurso de apelação do INSS para reconhecer a exigibilidade dos valores descritos no ofício de cobrança da fl. 84, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando a declaração de regularidade do recebimento do benefício de auxílio-doença 31/123.104.140-1 no período de 03/09/2002 a 30/06/2011, assim como a declaração de inexigibilidade dos valores objeto de cobrança por parte da autarquia vinculados ao pagamento daquele benefício. Requereu a parte autora a concessão da antecipação da tutela em caráter liminar para suspender a exigibilidade do montante.

O pedido antecipatório foi deferido (fl. 51), sendo negado provimento ao agravo de instrumento interposto pela autarquia (fls. 102-107).

Da decisão que encerrou a fase de instrução probatória o requerente interpôs agravo de instrumento ao qual foi dado provimento para a reabertura daquela fase (fls. 119-123).

Diante disto, foi realizada perícia médica em 13/01/2015, tendo sido o respectivo laudo juntado às fls. 154-157.

A sentença proferida julgou procedente em parte a ação, declarando a inexigibilidade dos valores cobrados pela autarquia previdenciária, sem, contudo, reconhecer a regularidade da concessão do benefício na medida em que o conjunto probatório foi considerado insuficiente para suplantar a conclusão administrativa. Diante da sucumbência mínima da parte autora reconhecida, condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 e de metade das custas.

Ambas as partes apresentaram recurso de apelação.

A parte autora requereu o acolhimento, também, do seu pedido acerca da regularidade da concessão do benefício de auxílio-doença, uma vez que, segundo seu sentir, há nos autos elementos de prova suficientes a amparar sue pleito. Por outro lado, requereu a reforma da decisão no que tange aos honorários advocatícios fixados a fim de que os mesmos fossem adequados à previsão do art. 85 do CPC/2015.

O INSS, a seu turno, defendeu em suas razões a regularidade da cobrança perpetuada, sustentando ser lícita a cobrança da integralidade dos valores recebidos pelo beneficiário por pagamento indevido de benefício porque importa enriquecimento indevido da parte, sendo irrelevante o aspecto subjetivo para tanto, motivo pelo qual requereu a reforma do julgado para que seja reconhecida a exigibilidade de toda a verba. Além disto, sustentou ser isenta do pagamento das custas processuais.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário, a teor da Súmula nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

Contudo, inviável invocar o preceito da referida súmula, quando o valor do proveito econômico outorgado em sentença à parte autora da demanda é mensurável por simples cálculo aritmético.

O art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil/2015, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

Denota-se da nova disposição legal sobre o tema reexame necessário, que houve uma restrição na aplicabilidade do instituto.

Visando avaliar a repercussão causada pela majoração para 1.000 salários mínimos do limite para a dispensa da remessa necessária, determinei à DICAJ prestasse informações.

Nas informações apresentadas, a Divisão de Cálculos Judiciais referiu que, para que uma condenação previdenciária atingisse o valor de 1.000 salários mínimos, necessário seria que a RMI fosse fixada no valor teto dos benefícios previdenciários, bem como abrangesse um período de 10 (dez) anos entre a DIB e a prolação da sentença.

No caso concreto, é possível concluir com segurança que o proveito econômico pretendido pelo requerente - declaração de inexigibilidade do débito de R$ 88.336,43 - é inferior ao limite de 1.000 salários mínimos.

Por fim, na hipótese de impugnação específica sobre o ponto, fica a parte inconformada desde já autorizada a instruir o respectivo recurso contra a presente decisão com memória de cálculo do montante que entender devido, o qual será considerado apenas para a análise do cabimento ou não da remessa necessária.

Destarte, passo à analise da matéria objeto dos recursos interpostos.

Inicialmente, cabe referir não se estar diante da hipótese na qual o benefício é recebido por força de decisão judicial, ainda que provisória, mas sim de aferir a legalidade da cobrança por parte da autarquia dos valores pagos administrativamente os quais, a partir da realização de posterior verificação no exercício do poder de autotutela, são reputados indevidos.

Em tais situações, nas quais o pagamento a maior se deu exclusivamente por erro administrativo do INSS, encontra-se presente a boa-fé objetiva do segurado que recebeu os valores pagos pela autarquia na presunção da definitividade do pagamento, sendo, pois, inexigível a repetição do mesmo.

Note-se que a própria Advocacia-Geral da União, no tocante aos servidores públicos, já reconheceu como indevido o ressarcimento de valores pagos a maior quando decorrentes de erro da Administração Pública, definindo a questão na Súmula nº 34/AGU:

Por outro lado, quando possível aferir-se, de pronto, a ausência de boa-fé no recebimento de benefícios indevidos, deve-se privilegiar o princípio do não locupletamento ilícito. A guisa de exemplo:

No caso dos autos, o autor foi titular do benefício de auxílio-doença no período de 03/09/2002 a 30/06/2011, sendo cessado o mesmo por ocasião da perícia administrativa realizada em 21/01/2011 (fl. 131), quando então, ao ter tido acesso a exames complementares, o perito da autarquia retificou a data de início da incapacidade para 30/01/2000, momento em que a parte não possuía qualidade de segurada (fls. 24-25), motivo pelo qual o benefício foi cessado e efetivada a cobrança dos valores pagos ao requerente no período.

Submetido à perícia médica, o laudo das fls. 154-157 concluiu que o demandante é portador de "epilepsia - CID10 G40", o que o torna incapaz para o exercício da atividade habitual declarada, motorista profissional, uma vez que depende do uso contínuo de medicação anticonvulsionante, sendo, por outro lado, elegível à reabilitação profissional para outras funções.

O perito do juízo, ao se referir sobre a data de início da incapacidade, fixou-a no ano de 2010 com base nos exames apresentados na avaliação pericial (eletroencefalogramas de 24/08/2010, 30/08/2011 e 09/03/2015), esclarecendo não ser possível afirmar, em resposta ao quesito do INSS, se no ano de 2000 a incapacidade já existia na medida em que não foram apresentados exames anteriores ao ano de 2010, em que pese ter o requerente afirmado que o início de suas convulsões remonta ao ano de 2002.

A tese da parte autora acerca da regularidade da concessão de seu benefício apenas com base nas informações do laudo pericial, como visto, carece de suporte material, pois ausentes elementos materiais que permitissem concluir pela adequação da data de início da incapacidade fixada pelo perito da autarquia quando da realização da primeira perícia.

Aos autos, os documentos médicos juntados pelo demandante constituem-se em atestados emitidos pela mesma profissional em 13/03/2006, 12/07/2006, 08/08/2011 e 01/04/2013 (fls. 91-98), insuficientes, portanto, a amparar a tese acerca da regularidade da concessão no que tange à fixação da data de início da incapacidade.

De acordo com o registro realizado pelo perito da autarquia no laudo médico do exame realizado em 21/01/2011 (fl. 131), "considerando o histórico clínico, laudos médicos, retorno de SIMA e os diversos exames médico-periciais, os dados indicam que o requerente apresenta o mesmo quadro, ou quadro similar e incapacitante anteriormente desde, comprovadamente, 30/10/2000. EEG de 30/10/2010 com laudo de Kaissara R Pereira indica sinais irritativos fronto-parietais a direita. Laudo emitido por Kaissara R Pereira (neurologista) em 19/11/2002 indica tratamento neurológico por epilepsia desde 2000, com crises freqüentes apesar da medicação".

Entendo que a informação registrada no referido laudo, aliada ao conteúdo do histórico contributivo da parte autora junto ao RGPS, permitem o acolhimento do recurso da autarquia para que, diante da comprovação da má-fé da parte autora, se reconheça a exigibilidade dos valores objeto de cobrança.

Cumpre registrar inicialmente que a perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade, somente sendo afastada por vigorosa prova em contrário. Seria admissível desconsiderar a perícia administrativa ante (a) novos atestados médicos (que comprovariam situação diversa daquela presente quando da perícia no INSS); (b) atestados médicos de especialistas (quando esta especialidade não tinha o responsável pela perícia do INSS); ou (c) atestados médicos fornecidos por maior número de profissionais do que os signatários da perícia administrativa.

Inviável é transformar a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a fé pública dos servidores públicos - situação equiparável em que se encontra o médico perito do INSS - em presumida desconfiança judicial dos critérios adotados e das informações prestadas no processo administrativo.

Não há impugnação da parte autora acerca das conclusões registradas no laudo administrativo da perícia realizada em 21/01/2011. É oportuno reiterar que a atual incapacidade para o exercício da atividade habitual não é objeto de análise no presente, mas sim a data de início da mesma.

Neste aspecto observo que, após o encerramento do vínculo com a empresa Sérigo Zamin ME em 15/07/1998, o autor promoveu sua inscrição como segurado facultativo em 25/07/2001 (fl. 33), vertendo contribuições nessa qualidade de 01/2002 a 07/2002 (fl. 25), ou seja, o retorno do demandante ao RGPS como segurado facultativo ocorreu quando já estava sob tratamento médico em vista de sua enfermidade que o incapacitava.

No mesmo sentido as informações constantes em seu CNIS relativas à sua inscrição como segurado obrigatório (fl. 147) de igual forma reforçam a conclusão do afastamento do requerente das atividades laborais em 15/07/1998, constando, após isto, somente o registro de duas contribuições para as competências de 06/2001 e 04/2003 como contribuinte individual.

Diante de tais elementos, portanto, entendo não ser possível concluir pela manutenção da presunção de boa-fé do requerente, motivo pelo qual os valores cobrados pela autarquia, porque recebidos de forma indevida pelo requerente dada sua participação direta a tanto, têm sua exigibilidade mantida.

Por outro lado, é de se reconhecer a prescrição parcial dos valores cobrados pelo INSS, fato que, inclusive, foi pela autarquia reconhecido quando, após o ajuizamento desta ação, emitiu novo ofício de cobrança, retificando aquele anteriormente expedido, limitando a dívida ao período de 06/2006 a 06/2011, dada a comunicação da cobrança ter se operado em 15/06/2011 (fls. 84 e 49).

Honorários Advocatícios

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Dada a reforma do julgado e sendo mínima a sucumbência da autarquia, faz-se necessária a redistribuição dos ônus de sucumbência.

Considerando a natureza da causa e tendo presente que o valor do proveito econômico obtido não excederá a 200 salários mínimos, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, devidamente atualizado, nos termos do III do §4º do art. 85 do CPC/2015, condenando ainda a parte autora ao pagamento das custas processuais.

Resta suspensa a exigibilidade das referidas verbas, contudo, enquanto perdurarem as condições fáticas que deram ensejo à concessão do benefício da justiça gratuita à parte autora.

Por fim, tendo em conta a inversão da sucumbência, inaplicável a majoração recursal prevista no §11º do art. 85 do CPC/2015, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso de apelação da parte autora e dar provimento ao recurso de apelação do INSS para reconhecer a exigibilidade dos valores descritos no ofício de cobrança da fl. 84.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2017, na seqüência 153, disponibilizada no DE de 03/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO INSS PARA RECONHECER A EXIGIBILIDADE DOS VALORES DESCRITOS NO OFÍCIO DE COBRANÇA DA FL. 84.