PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. EXTINÇÃO DO PROCESSO ANTERIOR SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. COISA JULGADA INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5010879-50.2020.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ADENILSON LIMA DE OLIVEIRA (AUTOR)

RELATÓRIO

ADENILSON LIMA DE OLIVEIRA ajuizou ação de procedimento comum contra INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e/ou concessão de aposentadoria por invalidez.

Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito as preliminares, defiro a tutela provisória de urgência e JULGO PROCEDENTE o pedido formulado neste processo, resolvendo o mérito, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o efeito de:

1) determinar ao INSS que conceda, em favor da parte autora, o benefício de aposentadoria por invalidez (NB 6240065599), a contar de 17/01/2019;

2) condenar o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas e vincendas, decorrentes do(a) concessão do benefício, nos moldes acima definidos, devendo ser descontados eventuais valores já percebidos, atualizadas monetariamente pelo INPC, a contar do vencimento de cada parcela, sem prejuízo dos juros moratórios conforme índices da caderneta de poupança, sem capitalização e a contar da citação.

Defiro à parte autora o benefício da gratuidade da justiça, na medida em que satisfeitos os requisitos legais pertinentes.

Fixo o prazo de 20 (vinte) dias para que a CEAB-DJ comprove o(a) concessão do benefício.

Considerando que a tutela de urgência envolve obrigação de fazer, com força na aplicação subsidiária do disposto no art. 497 do Novo Código de Processo Civil, fixo multa no valor de R$ 100,00 (cem reais) por dia de atraso no cumprimento da obrigação, a reverter em favor da parte autora.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários periciais e advocatícios de sucumbência, estes últimos os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser apurado de acordo com as Súmulas 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 111 do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil.

O INSS é isento do pagamento de custas, na forma do art. 4º, inciso I, da Lei n. 9.289/96.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, na forma do art. 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil.

O valor apurado com a ação sujeito a RPV ou precatório constitui parcela do próprio benefício e, portanto, é insuscetível de penhora, arresto ou sequestro, sendo nula de pleno direito a sua venda ou cessão, ou a constituição de qualquer ônus sobre, exceto quando se tratar de desconto autorizado pela Lei n. 8.213/1991, ou da obrigação de prestar alimentos reconhecida em sentença judicial.

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

No caso de interposição do recurso de apelação, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões.

Apresentadas as contrarrazões, ou decorrido o prazo legal para tal fim, remetam-se ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Apela o INSS.

Alega: (a) preliminarmente, a ocorrência de coisa julgada; (b) o termo inicial do benefício deve ser fixado na data indicada pelo perito no laudo judicial.

Com contrarrazões.

Vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Recebo o apelo do INSS, pois cabível, tempestivo e dispensado de preparo.

Preliminar: coisa julgada

Consoante preceituam os §§ 2º a 4º do artigo 337 do Código de Processo Civil de 2015 (com correspondência no artigo 301, §§ 1º a 3º, do CPC/1973), caracterizam-se a litispendência e a coisa julgada pela tríplice identidade entre duas ações, ou seja, quando coincidentes os autores, o pedido, e a causa de pedir de dois processos judiciais.

No primeiro caso, a identidade ocorre entre processos em curso, ao passo que na segunda hipótese o processo primeiramente ajuizado já terá transitado em julgado. Relevante referir, outrossim, que em qualquer das situações descritas é necessário que tenha havido pronunciamento de mérito quanto ao ponto.

Aduz a Autarquia, a ocorrência do instituto da coisa julgada em decorrência do anterior ajuizamento do processo nº 50073774020194047107. Veremos:

- O processo 5007377-40.2019.4.04.7107 foi ajuizado em 19/06/2019, tendo sido informado o benefício nº 31/6275521442, com DER em 13/04/2019 e DCB em 31/05/2019. Na exordial a parte autora alega ser portadora de "hidrocefalia (CID G91), hidrocefalia congênita (CID Q03), tontura e instabilidade (CID R42) e outros transtornos ansiosos (CID F41)". Realizada prova pericial em 30/07/2019, a parte autora foi julgada com incapacidade temporária, com DII fixada em 02/07/2018 e DCB em 06/03/2020, para fins de "investigação complementar com ressonância magnética de crânio e campimetria computadorizada, além de avaliação oftalmológica e, se necessário, de revisão do sistema de DVP.". Em 16/01/2020 foi proferida sentença de procedência, com determinação judicial de concessão do benefício de auxílio-doença até 06/03/2020. O INSS interpôs recurso inominado, alegando a ausência de interesse processual por não sido realizado pedido de prorrogação ou novo requerimento administrativo, o qual foi provido, com a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC. O feito teve baixa definitiva em 15/03/2021.

- O presente processo foi ajuizado em 21/09/2020, tendo sido informado o benefício 31/624.006.559-9, com DER em 18/12/2018 e DCB em 16/01/2019. Foi realizada perícia judicial em 05/11/2020, oportunidade em que a parte autora foi julgada com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade a contar de 06/07/2020, em decorrência de laudo oftalmológico confirmando a persistência da perda da acuidade visual. Foi proferida sentença em 23/04/2021 concedendo o benefício de aposentadoria por invalidez.

Dessa forma, além de versarem sobre pedidos administrativos diferentes, destaco que o processo anteriormente ajuizado foi julgado extinto sem resolução do mérito, de modo que produz apenas coisa julgada formal, cabendo nova propositura da ação, caso corrigido o erro, conforme inteligencia do art. 486 do Código de Processo Civil.

Dessa forma, afasto a preliminar e passo a analisar o mérito.

Mérito

Pontos controvertidos

Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:

- O termo inicial do benefício.

Dos benefícios por incapacidade laboral

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei n.º 8.213/91, verbis:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença (tratados pela EC n.º 103/2019 como benefícios por incapacidade permanente e temporária, nomenclatura igualmente já adotada pelo Decreto n.º 3.048/1999, com a redação do Decreto n.º 10.410/2020) possuem, portanto, os seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25, I, da Lei n.º 8.213/91; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente e insuscetível de reabilitação profissional (aposentadoria por invalidez), ou temporária, mas superior a 15 dias consecutivos (auxílio-doença).

Nos termos artigos 42, § 2º, e 59, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91, não serão devidos benefícios por incapacidade ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS já portador de doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade.

Quanto à demonstração da incapacidade laborativa, releva mencionar que, como regra, se dá por meio da produção de prova pericial, uma vez que o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência da incapacidade alegada, bem como mediante a juntada de outros documentos que possam contribuir na formação do quadro informativo, como laudos e exames médicos.

Importante referir, ainda, que para a concessão de auxílio-doença não é necessário que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral, bastando que esteja incapacitado para a sua atividade habitual, total ou parcialmente. Já para a concessão de aposentadoria por invalidez, a incapacidade deve ser total e permanente, consoante referem Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

Em ambos os casos, é importante recordar que outros fatores pessoais devem ser considerados por ocasião da aferição da incapacidade laborativa - assim compreendida a impossibilidade de o segurado exercer atividade profissional que lhe garanta subsistência -, tais como faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros.

Por fim, ressalte-se o caráter de fungibilidade entre as ações previdenciárias, amplamente reconhecido pela jurisprudência, inclusive do STJ, segundo a qual “não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Exame do caso concreto

Compulsando os autos, verifico que a parte autora foi submetida à exame médico pericial em 05/11/2020, oportunidade em que foi diagnosticada com " - G91.9 - Hidrocefalia não especificada - H54.1 - Cegueira em um olho e visão subnormal em outro", e julgada com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade, nos seguintes termos (Evento 27):

"Conclusão: com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade

- Justificativa: Considerando o exame de ressonância magnética de 28/04/2020 que não demonstra hidrocefalia (Evento 1, EXMMED7). A persistência do déficit visual observado na avaliação oftalmológica realizada em 06/07/2020 (Evento 1, ATESTMED16) que registra perda da acuidade visual em olho esquerdo e escotomas em olho direito em hemicampo superior e temporal, observados na campimetria (Evento 1, EXMMED8), após a resolução da hidrocefalia. A perda da acuidade visual é definitiva e impede qualquer atividade laboral, sendo sequela de hipertensão endocraniana.

- DII - Data provável de início da incapacidade: 02/07/2018

- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: 06/07/2020

- Justificativa: A DII conforme laudo administrativo de 09/08/2018 (Evento 9, LAUDO1, página 2).
O laudo oftalmológico de 06/07/2020 (Evento 1, ATESTMED16) confirma a persistência da perda da acuidade visual."

O termo inicial do benefício, de fato, como regra geral, deve ser fixado na data informada pelo perito em laudo pericial judicial. Todavia, verifico peculiaridades no caso em questão que permitem presumir a persistência do quadro de incapacidade permanente desde a DER:

- A causa da incapacidade laboral total e permanente é a perda da acuidade visual, quadro clinico o qual, em laudo judicial datado de 30/07/2019, já tinha sido identificado, tendo o perito informado, na ocasião: "sintoma de baixa acuidade visual associada com redução de campo visual ao exame clinico. Considero que o déficit visual atual limite sua capacidade laborava e coloque o mesmo em risco, estando contra-indicada operação de máquinas, bem como direção de veículos automotores "(ev. 2).

- O perito, no laudo judicial dos presentes autos, fixa a DID em 02/07/2018 e, ao responder aos quesitos formulados, alega que "R: A DID e DII são concomitantes." .

Nesse contexto, verifico que há elementos suficientes para presumir que a incapacidade persiste desde 17/01/2019, não merecendo provimento o apelo.

Assim, impõe-se a manutenção da sentença.

Consectários legais. Correção monetária e juros de mora.

Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.

Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:

- 1% ao mês até 29/06/2009;

- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.

Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.

Ajustados de ofício.

Honorários recursais

Não se desconhece a afetação pelo STJ do Tema 1059 - (Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação. Todavia, tenho que, em se tratando de questão acessória, e a fim de evitar o sobrestamento do feito ainda na fase de conhecimento, é o caso de ser diferida a solução da questão para a fase de cumprimento da sentença, ocasião em que deverá ser aplicado o entendimento dado pelo STJ à questão.

Pois bem, na hipótese de o entendimento do Tribunal Superior vir a ser pela possibilidade de majoração, passa-se desde já a fixar o percentual a ser utilizado, de forma a permitir a aplicabilidade do julgado, no que diz respeito à majoração da verba honorária, cujo cumprimento fica diferido para o juízo da execução.

Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo alterado de ofício os consectários legais, majoro os honorários fixados na sentença em 20%, observados os limites das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.

Esse percentual, frise-se, deverá ser aplicado apenas no caso de o STJ, quando do julgamento do referido Tema, entender ser cabível a majoração dos honorários recursais.

Tutela específica - implantação do benefício

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.

Caso o benefício já tenha sido implantado por força de tutela provisória, altera-se agora o fundamento para tutela específica.

No caso, verifico que já houve a implantação (ev. 53).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e ajustar, de ofício, os consectários legais.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003229258v21 e do código CRC e8949cdd.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 22/6/2022, às 11:17:15

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5010879-50.2020.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ADENILSON LIMA DE OLIVEIRA (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. REQUISITOS. extinção do processo anterior sem resolução do mérito. COISA JULGADA INOCORRÊNCIA. termo inicial.

1. A configuração da coisa julgada pressupõe a "tríplice identidade" entre uma e outra demanda, qual seja, identidade de partes, de pedido e de causa de pedir, conforme estabelecido pelo § 2º do artigo 337 do CPC.

2. Segundo a jurisprudência deste Tribunal, o surgimento de nova moléstia ou o agravamento das mesmas doenças existentes quando da anterior ação modificam a causa de pedir e, portanto, afastam a coisa julgada, não sendo suficiente, por si só, a existência de novo requerimento administrativo.

3. São três os requisitos para a concessão de benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (quanto à aposentadoria por invalidez) ou temporária (em relação ao auxílio-doença).

4. Caso em que, demonstrado o preenchimento dos requisitos, é devida a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez a contar da DER, uma vez que restou comprovada que a incapacidade persistiu desde aquela época.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e ajustar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de junho de 2022.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003229259v7 e do código CRC 424a4479.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGER RAUPP RIOS
Data e Hora: 22/6/2022, às 11:17:15

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:17:38.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/06/2022 A 21/06/2022

Apelação Cível Nº 5010879-50.2020.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): FÁBIO BENTO ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ADENILSON LIMA DE OLIVEIRA (AUTOR)

ADVOGADO: PEDRO TREVISAN CARMANIN (OAB RS095743)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:17:38.