PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. PERÍCIA MÉDICO JUDICIAL. NOMEAÇÃO ESPECIALISTAS. TENTATIVAS FRUSTRADAS. DEMAIS PROVAS CONTUNDENTES. SEQUELAS M...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5008078-84.2021.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARLIANE VIZENTAINER DA SILVA

ADVOGADO: JACIARA BITTENCOURT CUNHA MARTINI (OAB SC019765)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação do INSS em face de sentença que julgou procedente pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, nos seguintes termos:

(...) Diante da dificuldade em se obter profissinais especialistas em oncologia dispostos a assumir o encargo de perito judicial, ordenou-se à parte autora que juntasse aos autos laudo subscrito pelo(a) profissional médico(a) que acompanha o seu tratamento, contendo resposta clara e objetiva aos quesitos formulados no Ev. 44, o que foi feito (Ev. 47).

Devidamente intimado para se manifestar, o INSS não formulou qualquer insurgência acerca da documentação carreada ao feito pela postulante.

É o relatório. Passo a DECIDIR.

II – MOTIVAÇÃO:

Considerando que os documentos já encartados aos autos são suficientes para dirimir a controvérsia da lide, cabível o julgamento antecipado da lide, a teor do art. 355, inc. I, do CPC.

Não há preliminares a serem analisadas.

Passa-se, pois, ao mérito.

(...) Meritum causae:

Como é sabido, para que seja reconhecido o direito da parte ao reconhecimento do direito à auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, quatro são os requisitos a serem observados: (a) condição de segurado; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Na hipótese focalizada, verifica-se:

(a) e (b) condição de segurado e cumprimento da carência de 12 contribuições mensais são requisitos incontroversos nos autos, tanto é que o único motivo alegado pelo INSS quando do indeferimento do requerimento feito pela parte demandante, foi o de que, na ocasião, não se constatou a incapacidade laboral do(a) postulante (Evento 1, OFÍCIO/C8).

Em relação aos requisitos (c) e (d) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade que garanta a subsistência e caráter definitivo/temporário da incapacidade, registro que os laudos médicos anexados ao Ev. 47 foram suficientemente claros para atestar a existência de incapacidade laborativa, tal como denota-se da leitura dos seguintes excertos:

Assim, pelas condições evolutivas da doença e pelas condições pessoais da parte autora, o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez mostra-se devido.

(...) Da necessidade de submissão à perícia periódica:

O art. 101 da Lei n. 8.213/91 preconiza a existência de um compromisso/dever, sob pena de suspensão do benefício, de o beneficiário da aposentadoria por invalidez submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social ou a processo de reabilitação profissional, quando assim prescrito/solicitado (art. 43, § 4º, da Lei n. 8.213/91 e art. 69 da Lei n. 8.212/91).

Além disso, dispõe sobre a obrigatoriedade de submissão a tratamento, dispensado gratuitamente, salvo cirúrgico e/ou transfusão de sangue, que serão de natureza facultativa.

O dispositivo legal traz uma exceção, aplicável ao aposentado (por invalidez) que contar com mais de 55 anos e gozar do benefício por mais de 15 anos ou quando estiver com mais de 60 anos (não importando o tempo de invalidez) e a pessoa com HIV/aids, salvo nas hipóteses do art. 101, § 2º.

Faz-se a ressalva pois não ofende a coisa julgada posterior suspensão do benefício, seja por força da ausência do segurado à novel perícia administrativa, seja porque a nova perícia atestou a modificação da situação jurídica basal. (...)

Ciente, pois, a parte autora da obrigatoriedade de se submeter a nova perícia médica, caso solicitada, ressalvadas as exceções legais, sob pena de suspensão do benefício, sem que isso ofenda, necessariamente, a coisa julgada.

Dos valores retroativos:

Fixado os parâmetros para a quantificação do valor do benefício e o termo inicial, deverá a parte ré (além de implementar o benefício) realizar o pagamento retroativo das parcelas não adimplidas (se for o caso), a contar do marco fixado.

Dos consectários legais:

Sobre os valores vencidos, ademais, inafastável a incidência de encargos moratórios.

É entendimento pacífico que incide correção monetária sobre os valores de benefício previdenciário pagos com atraso, mesmo que administrativamente, de forma a atualizar a expressão monetária, encontrando-se a matéria pacificada pela Súmula n. 09 do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que preconiza: "incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar".

Sobre o tema, destaca-se, também que, "(...) 3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos. 4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança". (TRF4, AC 5023035-32.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2020)

III – DISPOSITIVO:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por MARLIANE VIZENTAINER DA SILVA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, para DETERMINAR que o réu conceda o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez em prol da demandante, a contar da DER (24/06/2019), descontados os valores eventulamente já recebidos no mesmo período na via administrativa pelo mesmo fundamento ou em decorrência de outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei, e observando os consectários legais dispostos na fundamentação.

Isento o INSS das custas processuais, nos termos do art. 33, § 1º, da Lei Complementar n. 156/97, devendo arcar, por outro lado, com o pagamento dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o montante das parcelas vencidas até a publicação da sentença, não incidindo sobre as vincendas (Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça).

Publique-se em cartório. Registre-se. Intimem-se as partes.

Sentença não sujeita a reexame necessário (art. 496, § 3º, inc; I, do CPC), de molde que, em não havendo recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e arquive-se.

Em suas razões refere o INSS a ocorrência de cerceamento de defesa, frente a não produção de prova pericial, pelo juízo:

Verifica-se, contudo, que sequer foi realizada perícia judicial para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo de indeferimento/cessação praticado.

De fato, o Juízo a quo julgou procedente o pedido, apenas com base no laudo médico que foi formulado pelo mesmo médico que assiste a autora, lastreando-se, portanto, em documentos que já haviam sido submetidos a crivo TÉCNICO do perito federal e considerados insuficientes para caracterizar a condição incapacitante, o que evidentemente não se coaduna com a lisura processual e tampouco com a ampla defesa e o contraditório.

Aduz:

Inicialmente, registre-se que o art. 101 da Lei 8.213/91 preceitua que o segurado é obrigado a realizar exames médicos a cargo da Autarquia, bem como realizar tratamento médico disponibilizado gratuitamente.

(...) Em se tratando de aposentadoria por incapacidade permanente, a legislação de regência da matéria dispõe que a autarquia previdenciária possui o poder-dever de convocar o segurado em gozo do benefício, concedido judicial ou administrativamente, a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção.

Nesse norte, não tendo havido nova perícia judicial determinada no presente processo, que consistiria no único elemento probatório capaz de afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo revisional, conclui-se que a sentença proferida padece de vício de nulidade.

(...) Ante o exposto, estando plenamente configurado o cerceio de defesa do INSS, é de rigor o reconhecimento da nulidade do processo.

Por fim, requer:

Eventualmente, se mantida a condenação da autarquia na concessão do benefício, o que se admite tão somente para argumentar - vez que a decisão estaria contrariando frontalmente dispositivos da Lei 8.213/91 -, a matéria deverá ser enfrentada na decisão, para efeito de futura interposição de RECURSO ESPECIAL.

(...) seja conhecido e provido o presente recurso, pugnando-se pela nulidade da sentença proferida pelo Juízo a quo, com realização de perícia judicial e novo julgamento ou, subsidiariamente, seja julgado totalmente improcedente o pedido, diante do não afastamento da presunção de legitimidade do ato administrativo realizado.

Com contrarrazões, vieram os autos para Julgamento.

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Caso concreto

A autora preebeu o benefício de auxílio-doença no período de 04/10/2014 a 30/6/2019.

Tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No entanto, cabem exceções. Assim como não fica vinculado ao laudo produzido nos autos, podendo considerar suas conclusões ou não, requerer complementação ou produção de novo laudo, também o Julgador não está adstrito a sua designação, podendo dispensá-la.

Pois bem.

Conforme processo de origem, verifica-se que foram efetuadas quatro tentativas frustradas de nomeação de perito especialista para a perícia judicial.

Foi esclarecido em sentença a situação peculiar que ensejou a dispensa da perícia médico judicial:

Diante da dificuldade em se obter profissinais especialistas em oncologia dispostos a assumir o encargo de perito judicial, ordenou-se à parte autora que juntasse aos autos laudo subscrito pelo(a) profissional médico(a) que acompanha o seu tratamento, contendo resposta clara e objetiva aos quesitos formulados no Ev. 44, o que foi feito (Ev. 47).

Por sua vez, não houve manifestação oportuna do INSS:

Devidamente intimado para se manifestar, o INSS não formulou qualquer insurgência acerca da documentação carreada ao feito pela postulante.

Ponderou, ainda o Juízo a quo:

Considerando que os documentos já encartados aos autos são suficientes para dirimir a controvérsia da lide, cabível o julgamento antecipado da lide, a teor do art. 355, inc. I, do CPC.

Por sua vez, os documentos médicos anexados pela parte autora, foram produzidos e firmados por médicos especialistas em oncologia, vinculados ao Sistema Público de Saúde - Secretaria de Estado da Saúde-SES, Fundação de Apoio ao HEMOSC E CEPON - FAHECE - Centro de Pesquisas Oncológicas - CEPON, portanto, instituições idôneas e centros de referência no tratamento da patologia da autora.

Nesse sentido, prescreve o artigo 374 do CPC:

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

(...)

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. (grifos)

Também foi anexada farta documentação:

-23/5/2019 - atestado de medico especialista em ginecologia e mastologia - CEPON

-27/5/2019 - atestado de médica especialista em cancerologia clínica - CEPON

-27/6/2019 - atestado de médica especialista em oncologia - CEPON

-27/6/2019- atestado de fisioterapeuta - CEPON

-04/7/2019 - atestado de médica especialista em cancerologia clínica - CEPON

-04/7/2019 - atestado de fisioterapeuta - CEPON

-19/8/2020 - atestado médica especialista - CEPON

Destarte, ao julgador cabe a análise ampla e fundamentada da prova.

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Outrossim, a simples leitura dos documentos firmados pelos médicos assistentes especialistas, não deixa margem à dúvidas quanto a patologia, a sequela e tratamento ainda necessário e, infelizmente, a existência de incapacidade.

Por derradeiro, o conjunto probatório produzido nos autos foi suficiente para o convencimento do juiz quanto à existência da incapacidade total e permanente da autora, dispensável, portanto, a prova pericial.

Assim, é forçoso reconhecer que a existência das moléstias e sequelas incapacitantes, associadas às suas condições pessoais (idade 47 anos, auxiliar administrativo em fábrica de calçados, afastada do trabalho pela mesma patologia desde 2014, sofreu mastectomia Radical, com desenvolvimento de linfaedema crônico e monoparesia em membro superior esquerdo), demonstra a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional.

Desse modo, impõe-se a manutenção da sentença e determina-se a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez.

Quanto à obrigatoriedade do segurado submeter-se à exames periciais administrativos, alega a autarquia:

Inicialmente, registre-se que o art. 101 da Lei 8.213/91 preceitua que o segurado é obrigado a realizar exames médicos a cargo da Autarquia, bem como realizar tratamento médico disponibilizado gratuitamente.

Observa-se, porém, que a sentença abordou devidamente a questão:

Da necessidade de submissão à perícia periódica:

(...) Ciente, pois, a parte autora da obrigatoriedade de se submeter a nova perícia médica, caso solicitada, ressalvadas as exceções legais, sob pena de suspensão do benefício, sem que isso ofenda, necessariamente, a coisa julgada.

Desta feita, nada a prover.

Prequestionamento

Frisa-se, quanto ao prequestionamento, que não se faz necessária a menção analítica, no julgado, acerca de cada um dos dispositivos legais invocados pelas partes em suas razões de insurgência.

O que importa é que, fundamentadamente, não tenha sido acolhida a pretensão de reforma da decisão no tocante às questões de fundo, nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.

Ademais, o exame acerca da presença do requisito do prequestionamento cabe ao órgão deste Tribunal incumbido da admissão dos recursos aos Tribunais Superiores, e não a esta Turma.

Honorários Recursais

Em face da sucumbência recursal do apelante, majoro, em 10% (dez por cento), o valor dos honorários advocatícios arbitrados na sentença (Código de Processo Civil, artigo 85, § 11).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003157774v43 e do código CRC 9ca0ee9e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 19/5/2022, às 16:32:4

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5008078-84.2021.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARLIANE VIZENTAINER DA SILVA

ADVOGADO: JACIARA BITTENCOURT CUNHA MARTINI (OAB SC019765)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. benefícios por incapacidade. perícia médico judicial. nomeação especialistas. tentativas frustradas. demais provas contundentes. sequelas mastectomia radical. tratamentos. incapacidade total. existência. análise ampla e fundamentada da prova. aposentadoria por invalidez. devida.

1. Tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. No entanto, cabem exceções. Assim como não fica vinculado ao laudo produzido nos autos, também o Julgador não está adstrito a sua designação, podendo dispensá-la.

2. Os documentos médicos anexados pela parte autora, foram produzidos e firmados por médicos especialistas em oncologia, vinculados ao Sistema Público de Saúde portanto, instituições idôneas e centros de referência no tratamento da patologia da autora.

3. A simples leitura dos documentos firmados, não deixa margem à dúvidas quanto a patologia, a sequela e tratamento ainda necessário e, infelizmente, a existência de incapacidade, sendo suficientes para o convencimento do juiz quanto à existência da incapacidade total e permanente da autora, dispensável, portanto, a prova pericial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 17 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003157775v7 e do código CRC 8026f96c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 19/5/2022, às 16:32:4

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/05/2022 A 17/05/2022

Apelação Cível Nº 5008078-84.2021.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MARLIANE VIZENTAINER DA SILVA

ADVOGADO: JACIARA BITTENCOURT CUNHA MARTINI (OAB SC019765)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 04:17:11.