Apelação Cível Nº 5002911-23.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: ANDREA VIEIRA AREAS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 02/07/2019 (e. 82 - CONTRAZ3), que julgou procedente o pedido formulado na inicial e, em consequência:
a) DETERMINOU ao INSS que conceda o auxílio-doença, desde 15/02/2019, devendo vigorar pelo prazo de 6 (seis) meses a contar da perícia realizada judicialmente, nos termos do art. 60, § 8º, da Lei n. 8.213/91.
b) CONDENOU o INSS a pagar integralmente à parte autora de uma só vez as parcelas vencidas, mais juros de mora e correção monetária, na forma exata estabelecida na fundamentação da sentença, excluídas as parcelas pagas em razão de decisão da tutela antecipada;
c) CONCEDOU a tutela antecipada pelo prazo fixado pelo perito para alta programada do benefício.
d) CONDENOU, ainda, o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios e periciais. Os honorários de advogado são arbitrados em 10% sobre o montante das parcelas vencidas até a prolação da sentença, excluídas as vincendas. Isento de custas, nos termos da Lei Complementar Estadual n. 729/2018 que alterou o Regimento de Custas (LCE 156/1997).
Busca a autora o restabelecimento do benefício previdenciário bem como sua conversão em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, considerando que se manteve em gozo de auxílio-doença até 23/11/2016 (NB 613.846.889- 2)
Alega que, devido à doença conhecida como mielomeningocele (malformação congênita da coluna vertebral da criança em que as meninges, as raízes nervosas e medula estão expostas) que não tem cura, e acarreta outros problemas de saúde, vem desde tenra idade sofrendo com as moléstias oriundas da sua paralisia decorrente dessa moléstia.
Informa que tentou ser reinserida no mercado de trabalho em diversas ocasiões. No entanto, a necessidade de adaptação inclusive dos horários de intervalo, local de prestação dos serviços e a gravidade das limitações passaram a se tornar insustentáveis. Tais alegações são corroboradas pelo atual quadro clínico com tendinopatia do ombro e cotovelo direito + hérnia discal na C5 e C6 com compressão do saco dural com impeditivo funcional.
Observa que a perícia médica judicial entendeu haver somente incapacidade temporária. Contudo, as provas juntadas (receituários, atestados, relatórios médicos e exames de imagem) apontam para um quadro grave de incapacidade permanente e multiprofissional, mesmo com comprovação de plena adesão ao tratamento médico recomendado.
Requer a reforma da sentença para que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DCB do auxílio-doença em 23/11/2016 - NB 613.846.889-2 (e. 101 - APELAÇÃO1).
Sem contrarrazões (e. 112 - CONTRAZ1), subiram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Exame do caso concreto
A sentença ora recorrida examinou a demanda nestes termos (e. 82 - OUT1):
Na hipótese, em perícia realizada neste juízo, o perito constatou que a parte autora está incapacitada de forma total e temporária para o trabalho em razão das doenças denominada bursite no ombro direito, razão pela qual deve ser concedido o auxílio-doença desde 15/02/2019.
Desse modo, a doença da qual sofre a parte autora, neste momento, enseja apenas a concessão do auxílio-doença, não se enquadrando nos requisitos para a concessão da aposentadoria.
Por seu turno, o termo do benefício de auxílio-doença deve ser a data da cessação do benefício administrativamente, porque é certo que as causas do pleito judicial são as mesmas que motivaram o requerimento na esfera extrajudicial.
Da jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, trago à colação o seguinte julgado:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARACTERIZAÇÃO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DIA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO DO AUXÍLIO DOENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. ADEQUAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I. Demonstrada a impossibilidade de inserção da autora no mercado de trabalho, tendo em vista sua capacidade laborativa praticamente anulada, justifica-se a conclusão pelo direito à aposentadoria por invalidez. II. Evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento do auxílio-doença na via administrativa, de acordo com a conclusão pericial, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial da aposentadoria por invalidez em tal data. II. As parcelas vencidas deverão ser corrigidas inicialmente pelo IGP-DI; a partir de abril de 2006 pelo INPC; e a partir de julho de 2009 conforme a remuneração básica das cadernetas de poupança. III. A partir de julho de 2009, os juros moratórios passam a ser os aplicados às cadernetas de poupança, incidindo de forma não capitalizada. IV. A fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor das prestações vencidas mostra-se em consonância com o entendimento da 3ª Seção Previdenciária deste Tribunal" (AC n. 2009.72.99000500-6, Hermes Siedler da Conceição Júnior, j. 04/05/2010).
Diante desse quadro fático, exsurge evidente a conclusão de que é devido o restabelecimento do auxílio-doença desde a data da cessação administrativa.
Outrossim, quanto ao prazo de manutenção do benefício indicado pelo perito, a partir da Medida Provisória n. 739/2016, cuja vigência está encerrada, bem como da Medida Provisória nº 767/2017, convertida na Lei nº 13.457/2017 , possível a fixação do período estimado de duração da prestação previdenciária, ensejando a suspensão automática, caso não requerida a prorrogação pelo segurado que deve, nesse caso, submeter-se a nova avaliação.
Com efeito, a Lei nº 13.457/2017, respectivamente, incluíram os §§ 8º e 9º ao art. 60 da Lei n. 8.213/91 para introduzir a sistemática da alta programada, muito comum em sede administrativa, também aos benefícios previdenciários concedidos na esfera judicial.
Colhe-se dos dispositivos vigentes:
"§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei."
A questão, não se olvida, é objeto de grande controvérsia, tanto que esta magistrada tinha posicionamento contrário à aplicação da alta programada na esfera judicial. Contudo, com a alteração legislativa, há que se render a determinação legal, fixando prazo para manutenção do benefício, como estabelecido pelo perito.
Ademais, desde a realização da perícia, a parte autora deixou de apresentar qualquer documento que demonstre a manutenção da incapacidade, mesmo sendo cientificada das conclusões do perito.
Assim, o pagamento será mantido pelo prazo indicado pelo perito, ou seja, 6 (seis) meses a contar da data da perícia.
No que tange à indenização por dano moral requerido pela parte autora, ainda que a ré não o tenha contestado específicamente, razão não assiste à requerente.
Ainda, frisa-se que tal pretensão vem calcada basicamente no artigo 5º, incisos V e X, da CF.
Na hipótese, "para obter a indenização, basta que o lesado acione a Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como o seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigação de indenizar. Para eximir-se dessa obrigação incumbirá à Fazenda Pública comprovar que a vítima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administração. Se total a culpa da vítima, fica excluída a responsabilidade da Fazenda Pública; se parcial, reparte-se o quantum da indenização" (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 627).
Não é outro o entendimento jurisprudencial acerca do tema:
"Pela teoria do risco administrativo, integrante da responsabilidade objetiva, o Estado deverá indenizar sempre que a atividade administrativa provocar um dano, salvo se a vítima concorreu para o evento danoso ou originou-o através de seu comportamento. O Estado, neste caso, deverá provar a culpa do lesado ou a ocorrência de caso fortuito ou força maior para obter a exclusão ou atenuação da responsabilidade estatal. Inteligência do art. 37, § 6º, da Constituição Federal" (AC n. 51.986, Des. Pedro Manoel Abreu).
No caso em apreço, contudo, a pretensão é derruída pela ausência de ato ilícito praticado pela Autarquia Previdenciária. Acerca do ato ilícito, ensina Rui Stoco:
"Na ideia de ato ilícito exige-se o procedimento antijurídico ou da contravenção a uma norma de conduta preexistente, de modo que não há ilícito quando inexiste procedimento contra direito. Daí o inciso I do art. 160 do Código Civil enunciar a inexistência de ato ilícito quando o dano é causado no exercício regular de um direito" (Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, 3ª ed., RT, São Paulo, 1997, p. 78).
Na oportunidade do processo administrativo de concessão/prorrogação do benefício, o médico perito da Autarquia Previdenciária avaliou o quadro mórbido da parte autora, concluindo que esta estava apta ao trabalho.
Nessa senda, agiu a parte ré de forma legal e legítima ao negar prorrogação ao benefício na esfera administrativa, cessando os pagamentos. Quando assim procede, Administração Pública atua na estrita observância dos preceitos constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência que regem suas relações, respeitando, ainda, ao dispositivos legais e ditames das suas normativas internas.
A negativa de concessão ou prorrogação dos benefícios previdenciários, mesmo quando em ação judicial é verificado o direito do segurado de percepção do benefício, não enseja a indenização anímica, exceto se constato abuso de direito por parte do agente público, situação não verificada na presente demanda.
Não é diferente o entendimento jurisprudencial relativo ao tema:
"ADMINISTRATIVO. CESSAÇÃO DE BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA NA VIA ADMINISTRATIVA. RESTABELECIMENTO POR DECISÃO JUDICIAL. DANO MORAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O simples indeferimento de benefício previdenciário, ou mesmo o cancelamento de benefício por parte do INSS, não se prestam para caracterizar dano moral. 2. É inerente à Administração a tomada de decisões, podendo, inclusive, ocorrer interpretação diversa de laudos, e somente se cogita de dano moral quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou equivocado por parte da Administração, o que não é o caso. 3. Apelação improvida" (TRF4, AC 5003170-29.2013.404.7100, Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, j. 07/08/2014).
Destituída de fundamento, por conseguinte, a parte autora, tendo em vista que os atos da Autarquia Previdenciária, no processo administrativo, foram pautados dentro da mais estrita legalidade, razão que impede o reconhecimento da responsabilidade civil.
Desta forma, ainda que a negativa do INSS em conceder o benefício de auxílio-doença tenha causado dissabores à parte autora, não enseja indenização por danos morais, afastando o pleito autoral.
Por fim, ainda que as partes contestem o laudo pericial, não merece acolhimento a impugnação à perícia confeccionada por perito nomeado pelo juízo, já que a perícia médica respondeu a sua finalidade, logo desnecessário à complementação da perícia.
Neste sentido:
"APELAÇÃO CÍVEL, AGRAVO RETIDO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA. SEQUELAS DE FRATURA DO FÊMUR. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. INSURGÊNCIA DO INSS. CERCEAMENTO DE DEFESA. COMPLEMENTAÇÃO DA PERÍCIA. DESNECESSIDADE. PROVA SUFICIENTE. PRELIMINAR AFASTADA. "É desnecessária a repetição da perícia médica se o laudo pericial é completo e suficiente para o convencimento do Juízo acerca das condições de saúde do segurado" (TJSC, AC n. 0306465-78.2016.8.24.0023, rel. Des. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 4-9-2018). APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREENCHIDOS. MANUTENÇÃO. O segurado portador de sequela de fratura do fêmur decorrente de acidente do trabalho, considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, além de aspectos pessoais e socioeconômicos desfavoráveis para sua reinserção no mercado de trabalho, faz jus à aposentadoria por invalidez. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. [1] CUSTAS. DEVER DE SATISFAÇÃO PELA METADE. [2] ESTIPÊNDIO ADVOCATÍCIO. LIMITAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. Nas ações acidentárias e de benefícios propostas na Justiça Estadual, o INSS não goza de isenção do pagamento de custas (Súmula n. 178 do STJ), mas elas são devidas pela metade (art. 33, § 1º, da Lei Complementar Estadual n. 156/1997, com as alterações trazidas pela Lei Complementar Estadual n. 524/2010). 2. E nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios a serem suportados pelo INSS serão de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas até a data da sentença (Súmula n. 111 do STJ). REMESSA OFICIAL CONHECIDA, COM MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. AGRAVO RETIDO E APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS." ( TJSC - Apelação Cível, n. 0005555-70.2010.8.24.0691. Relator: Odson Cardoso Filho. Quarta Câmara de Direito Público. J. 04/04/2019).
Dito isso, deve prevalecer a conclusão do perito judicial (fl. 225).
Quanto aos consectários legais, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n. 870947, afastou o uso da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo no período da dívida anterior à expedição do precatório. Em seu lugar, o índice de correção monetária adotado foi o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para recompor a perda de poder de compra.
Em relação aos juros, a Corte Superior manteve o uso do índice de remuneração da poupança, previsto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, apenas para débitos de natureza não tributária. Na hipótese de causas de natureza tributária, ficou definido que deverá ser usado o mesmo índice adotado pelo Fisco para corrigir os débitos dos contribuintes, a fim de se preservar o princípio da isonomia.
Segue a decisão publicada:
"O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."
Desse modo, sobre o valor da condenação, devem incidir juros de mora a partir da citação pelos índices aplicáveis à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009. A correção monetária, contada de cada parcela, deve observar o IPCA-E, considerado mais adequado para recompor a perda de poder de compra.
Por fim, em relação aos honorários, aplicável o regramento previsto no art. 85, §§ 3º e 4º, do Novo Código de Processo Civil, que dispõe:
§3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários- mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários- mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários- mínimos.
§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:
I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;
II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;
III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;
IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação.
Na hipótese, contudo, é certo que a condenação não ultrapassará 200 salários mínimos, razão pela qual fixo a verba honorária em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.
Diante da sistemática das altas programadas introduzida pelas Medidas Provisórias n. 739/2016 e Medida Provisória nº 767/2017, esta última convertida na Lei nº 13.457/2017, o benefício deve perdurar pelo período fixado pelo perito judicial, ficando a tutela provisória revogada a partir desse termo.
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora a partir da DCB (23/11/2016).
No que pertine à incapacidade, foi realizada, em 17/05/2019 (e. 76 - TERMOAUDI1 e VIDEO2), perícia médica pelo Dr. Luciano de Mello, CRM/SC 9516, onde é possível constatar que:
"Trata-se de autora de 35 anos, qualificada como assistente administrativa, que solicita benefício de auxílio doença, auxílio acidente ou aposentadoria por invalidez em virtude de dores cervicais (CID10 M54.2) e no ombro direito (CID10 M75.9). A autora é portadora de sequela de mielomeningocele (CID10 Q05) com bexiga neurogênica (CID10 N31). Em virtude das complicações, realizou amputação parcial do membro inferior direito aos 15 anos de idade. Confirmou durante entrevista médica que em todos os seus vínculos empregatícios, ingressou na vaga de deficiente físico. Queixa-se de incapacidade para a função administrativa, em virtude de dores no membro superior direito, seus exames de 2016 mostravam tendilopatia do ombro e cotovelo e a ressonância magnética evidencia discopatia degenerativa, com protrusões discais, sem compressão radicular em região cervical (exames de 28/06/2016 e 24/07/2018). Realizado exame físico, além das sequelas da doença de base (CID10 Q05) a autora apresenta contratura muscular em região ociptal (CID10 M54.2), associada a manobras positivas para bursite (CID10 M75.5). Ante ao exposto, concluo por incapacidade omniprofissional desde o ultrassom com bursite no ombro direito em 15/02/2019. Sugiro 6 (seis) meses de afastamento do trabalho a partir da data desta perícia. Para verificar se houve incapacidade entre a DCB sugerida pelo INSS e a data atual, necessária avaliação do prontuário médico. Informo ao magistrado, que a última perícia administrativa foi realizada em 2016."
Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade temporária da parte autora para o exercício da atividade profissional, o que, segundo o expert, justifica a concessão de auxílio por incapacidade temporária somente a partir de 15/02/2019.
Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.).
Destaca-se que tal orientação vem prevalecendo no âmbito do Egrégio STJ ao ratificar, monocraticmente, decisões que levaram em consideração os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado para superar o laudo pericial, consoante excerto abaixo transcrito:
" [...] 10. Na hipótese dos autos, Corte de origem firmou sua convicção acerca do preenchimento dos requisitos legais para a concessão da prestação, com base no exame do acervo probatório, entendendo que a incapacidade do Segurado em cotejo com as atividades por ele desenvolvidas e suas condições pessoais são suficientes para reconhecer o quadro de incapacidade absoluta.
11. Convém esclarecer, ainda, que o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como ocorre na presente demanda.
12. Dessa forma, em face das limitações impostas pelo seu estado de saúde, bem como pelas demais peculiaridades do caso, é de ser deferida a aposentadoria por invalidez, ainda que o Segurado não seja incapaz para todas as atividades, uma vez que não possui condições de ser inserido no mercado de trabalho. Corroborando esse entendimento, os seguintes julgados desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACÓRDÃO DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA NÃO COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE LABORAL DEFINITIVA E PERMANENTE. ART. 42 DA LEI 8.213/91. REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça alinhou-se no sentido de que, "para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado" (STJ, AgRg no AREsp
103.056/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2013).
II. No caso, contudo, o Tribunal de origem analisou as provas dos autos e concluiu pela inexistência de incapacidade laboral definitiva e permanente do recorrente. Destacou que os documentos carreados aos autos corroboram as conclusões do perito e concluiu que "o exame do conjunto probatório mostra que o autor não logrou comprovar a existência de incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laborativa, que autorizaria a concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91".
III. Diante desse quadro, a inversão do julgado, para concluir pela eventual existência dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria por invalidez, demandaria incursão na seara fático-probatória dos autos, inviável, na via eleita, a teor da Súmula 7 do STJ. IV. Agravo Regimental improvido (AgRg no AREsp. 712.011/SP, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 4.9.2015).PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL.
I - A inversão do julgado, na espécie, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, razão pela qual incide o enunciado da Súmula 7/STJ.
III - Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 574.421/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/11/2014).
III - Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp. 35.668/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe 20.2.2015).PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SÓCIO-ECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O Tribunal de origem deixou claro que, na hipótese dos autos, o autor não possui condições de competir no mercado de trabalho, tampouco desempenhar a profissão de operadora de microônibus. 2. necessário consignar que o juiz não fica adstrito aos fundamentos e à conclusão do perito oficial, podendo decidir a controvérsia de acordo o princípio da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado. 3. A concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho. Precedentes das Turmas da Primeira e Terceira Seção. Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp. 384.337/SP, Rel. Min.
HUMBERTO MARTINS, DJe 9.10.2013).PROCESSUAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACÓRDÃO EMBASADO EM OUTROS ELEMENTOS ALÉM DO LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE.
1. A concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei nº 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho. Precedentes. 2. O Tribunal a quo entendeu existir comprovação de que a ora agravada ficou incapacitada de maneira permanente e definitiva para exercer suas atividades laborativas, nada obstante o laudo pericial ter concluído pela incapacidade apenas parcial. Inteligência da Súmula 83/STJ. 3. A revisão das premissas fáticas de julgamento esbarra na Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp. 318.761/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 5.6.2013). 13. Tal compreensão encontra-se em consonância com as novas
orientações da Organização Mundial de Saúde, que preconiza a junção da análise clínica com a análise social como ferramenta ideal na aferição de incapacidades.
A propósito, a doutrina do Professor ANDRÉ LUIZ MORO BITTENCOURT:
Questões sociais e novas síndrome ou patologias, além da questão da inclusão de pessoas estigmatizadas, vêm reiteradamente surgindo, necessitando de uma resposta do legislador e do operador do direito. Certamente, uma resposta adequada dependerá de um bom e completo instrumento de verificação e, no caso dos benefícios por incapacidade, a perícia deverá se basear em instrumento com essas características. Diante desse quadro é que vem crescendo a corrente que defende uma quebra de paradigmas da perícia médica, para que se passe a adotar não só a Classificação Internacional de Doença, como também a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde.
A Organização Mundial de saúde, quando da edição da referida classificação, deixou claro que, entre suas funções, estaria a ferramenta de política social, pelo que seria utilizada não só para aspectos relacionados à saúde, como também na segurança social, trabalho, desenvolvimento de políticas sociais e alterações ambientais.
No que pertence ao universo de verificação da CIF, percebe-se que ela engloba não só questões relacionadas com a saúde, como também fatores socioeconômicos, como por exemplo, aquela ligadas ao sexo, orientação religiosa, orientação sexual, tendo, então, aplicação universal, pois verifica funcionalidade, incapacidade (corpo, atividades e participação, tanto de forma individual como social) e fatores contextuais (fatores ambientais e fatores pessoais).
Necessário, então enfrentar a quebra de paradigmas entre o modelo médico e o modelo social (BITTENCOURT, André Luiz Moro. Manual dos Benefícios por incapacidade laboral e deficiência. Curitiba: Alteridade, 2018, p. 384/385).
14. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo em Recurso Especial do INSS.
15. Publique-se.
16. Intimações necessárias.
Brasília (DF), 18 de fevereiro de 2019.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR" (STJ, AREsp 1409049, DJ 21-02-2019).
Pois bem. No caso em tela, a parte autora autora juntou aos autos a seguinte documentação clínica:
a) (e. 1 - DEC22):
b) (e. 1 - DEC42):
c) (e. 15 - DEC3, p. 2):
d) (e. 101 - DEC2, pp. 1 a 3):
e) (e. 113 - DEC1, p. 1):
Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela incapacidade omniprofissional desde o ultrassom com bursite no ombro direito em 15/02/2019, também deixou consignado que deveria ser verificado se houve incapacidade entre a DCB e a perícia judicial, observando a necessidade de avaliação do prontuário médico.
De fato, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (portadora de sequela de mielomeningocele (CID10 Q05) com bexiga neurogênica (CID10 N31) contratura muscular em região ociptal (CID10 M54.2), associada a manobras positivas para bursite (CID10 M75.5), corroborada pela documentação clínica supra, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (assistente administrativa) e idade atual (37 anos) - demonstra a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio por incapacidade temporária, desde a DCB em 23/11/2016 (e. 16 - CERT2, pp. 2 e 7), até a sua efetiva recuperação.
No entanto, entendo que possa tentar reabilitação em tarefas leves, sem esforços e sem uso excessivo de membros superiores, pois é jovem e tem escolaridade compatível com o processo.
Saliente-se, por oportuno, que se revela assaz prematura a aposentadoria por invalidez postulada pela parte autora neste momento, porquanto deve ser oportunizado ao segurado e ao próprio Instituto Previdenciário o serviço de reabilitação para outra profissão, previsto nos artigos 18, III, alínea "c", 62 e 89 a 93 da Lei 8.213/91.
Com efeito, a reabilitação profissional é uma das prestações compreendidas pelo RGPS a que tem direito os segurados e destina-se a promovera reinserção no mercado de trabalho daqueles que tenham ficado incapazes de voltar a exercer a sua atividade profissional.
De outro lado, a submissão do segurado ao processo de reabilitação profissional é uma obrigação legal, e o seu descumprimento acarreta uma sanção administrativa - a suspensão do pagamento do benefício (art. 101 da Lei 8.213/91) - ou, quando o benefício de auxílio-doença é concedido judicialmente e é determinada a reabilitação profissional, a recusa ou o abandono configuram, também, um descumprimento de decisão judicial.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Deixo de aplicar a regra do art. 85, §11, do NCPC. Isso porque os honorários advocatícios recursais previstos pela nova sistemática do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 decorrem não apenas do trabalho adicional posterior à sentença, mas, igualmente, da própria sucumbência da parte em seu pleito recursal. Com efeito, a majoração da verba honorária é estabelecida no intuito de desestimular a interposição de recurso manifestamente improcedente interposto pela parte sucumbente na ação.
Logo, no caso, não tendo havido recurso da parte sucumbente, o percentual da verba honorária deve ser mantida no patamar estipulado pelo juízo de origem, consoante precedente deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. HONORÁRIOS RECURSAIS. [...] 2. Não tendo havido recurso da parte sucumbente, incabível a majoração dos honorários advocatícios prevista no art. 85, §11, do CPC. (TRF4, AC 5026720-13.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/10/2019)
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Confirma-se a sentença que determinou ao INSS que concedasse o benefício de auxílio por incapacidade temporária. Contudo, o termo inicial do pagamento deverá ser desde a DCB em 23/11/2016 (e. 16 - CERT2, pp. 2 e 7), até a sua efetiva reabilitação para outra atividade que se mostre adequada a sua situação, ou seja, atividades leves, sem esforços e sem uso excessivo de membros superiores.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002581010v23 e do código CRC 1af5e785.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 17/6/2021, às 13:34:54
Conferência de autenticidade emitida em 25/06/2021 04:01:11.
Apelação Cível Nº 5002911-23.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: ANDREA VIEIRA AREAS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA.
1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC ( O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos.
2. Embora o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.
3. Ainda que o laudo ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela incapacidade omniprofissional desde o ultrassom com bursite no ombro direito em 2019, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (portadora de sequela de mielomeningocele (CID10 Q05) com bexiga neurogênica (CID10 N31) contratura muscular em região ociptal (CID10 M54.2), associada a manobras positivas para bursite (CID10 M75.5), corroborada pela documentação clínica apresentada, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (assistente administrativa) e idade atual (37 anos) - demonstra a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio por incapacidade temporária, desde a DCB em 23/11/2016 (e. 16 - CERT2, pp. 2 e 7), até a sua efetiva recuperação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 15 de junho de 2021.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002581011v4 e do código CRC cae59673.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 17/6/2021, às 13:34:54
Conferência de autenticidade emitida em 25/06/2021 04:01:11.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 08/06/2021 A 15/06/2021
Apelação Cível Nº 5002911-23.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: ANDREA VIEIRA AREAS
ADVOGADO: ANA CAROLINA BERTI (OAB SC036574)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/06/2021, às 00:00, a 15/06/2021, às 16:00, na sequência 240, disponibilizada no DE de 27/05/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juíza Federal ÉRIKA GIOVANINI REUPKE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 25/06/2021 04:01:11.