PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. DOR EM HEMIFACE DIREITA QUANDO MOBILIZA O OMBRO DIREITO, A...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015327-91.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ROSA MARIA NUNES BROLEZI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 27/02/2018 (Evento 2 - CERT40), que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade.

Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão.

Alega ser portadora de dor na hemiface quando mobiliza o ombro direito e de artrose cervical, tendo o perito judicial asseverado que necessita de tratamento especializado com analgesia específica, fisioterapia e atividade física regular, imperativa para fortalecimento da musculatura paraverteral.

Refere que tal determinação é incompatível com exercício de sua profissão. Ou faz o tratamento ou trabalha. Logo, necessária a concessão de auxílio-doença para que possa realizar tratamento descrito pelo expert.

Afirma que os documentos acostados nos autos demonstram a existência da incapacidade parcial e permanente para atividade laboral.

Requer a reforma do decisum com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, o restabelecimento do auxílio-doença.

Alternativamente, pede a anulação da sentença por afronta ao artigo 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, eis que não foi oportunizada a realização de Estudo Social.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Exame do caso concreto

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.

No que pertine à incapacidade, foi realizada, em 12/12/2017 (Evento 2 - PET29/30/31), perícia médica pelo Dr. Marcelo Beirão, CRM/SC 5920, especialista em Ortopedia e Traumatologia, onde é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): apresenta queixa de dor em hemiface direita que se manifesta
especialmente quando mobiliza o ombro direito, além de cervicalgia. Portadora de artrose cervical;

b- incapacidade: inexistente;

c- grau da incapacidade: prejudicado;

d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;

e- início da doença/incapacidade: conforme o perito, difícil estabelecer, pois apresenta já em 2006 – aos 38 anos de idade – alterações degenerativas da coluna cervical o que nos faz pensar e predisposição hereditária para tal, pois o trabalho não justifica estas alterações com tal precocidade;

f- idade: nascida em 18/06/1968, contava 49 anos na data do laudo;

g- profissão: desempregada, trabalhou na agroindústria até 2005;

h- escolaridade: dado não informado.

No que tange ao problema vivenciado pela autora, o expert deixou consignado no laudo o seguinte:

Queixa-se a autora de dor cervical e que tem uma manifestação que foge da compreensão anatômico-funcional, pois queixa de dor em hemiface direita quando movimenta o ombro direito, que não tem justificativa alguma do ponto de vista clínico. Não apresenta sinais ou sintomas de compressão radicular e no exame radiológico apresentado (RM da coluna cervical de 2016 e 2017 com alterações degenerativas C4 a C7) tem alterações degenerativas que justificariam somente a cervicalgia.

Reitera o perito no mesmo laudo que:

Do ponto de vista ortopédico não há neste momento sinais ou sintomas compatíveis com compressão radicular ou outra patologia que justifique incapacidade para o trabalho. A cervicalgia – que pode ser decorrente das alterações degenerativas – vem evoluindo sem nenhuma forma de tratamento.

Observo que a autora está desde 2005 em benefício previdenciário e refere não ter tido nenhum tipo de melhora clínica, mesmo por que não faz tratamento específico para as queixas apresentadas. Atualmente desempenha somente atividades no lar.

Não foram apresentados exames realizados em 2005, ano que ensejou o benefício previdenciário (B31) e que transcorreu até fevereiro de 2017. Consta exame de RM de 2006 com as mesmas alterações presentes na RM de 2017 com a clínica atual não demonstrando sinal ou sintoma de compressão radicular. Levando-se em consideração o tipo de tratamento realizado podemos considerar uma boa evolução sem agravamento clínico (pois não tem siais de compressão radicular clinicamente). Desta forma, após doze anos de benefício sem evolução do quadro compressivo é possível afirmar que a autora, que atualmente desempenha suas atividades domésticas de forma plena, poderia retornar ao mercado de trabalho.

(...)

As lesões presentes na RM são de característica degenerativa e não tem relação com o trabalho. As alterações estão presentes desde que a autora tinha 38 anos (RM de 2006) demonstrando uma predisposição genética para tal, pois degenerações nesta faixa etária tem forte componente hereditário.

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à capacidade laboral da parte autora.

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.).

No caso em tela, a parte autora autora juntou aos autos a seguinte documentação clínica:

a) (e. 2 - OUT5 ): atestado médico assinado em 04 abril de 2017, pelo Dr. Alessandro Yoshizato, CRM/SC 6724, informando que a autora se encontra incapaz para o trabalho:

b) (e. 2 - OUT6, pp. 1 e 2): ressonância magnética da coluna cervical realizado em 30/03/2017, cuja impressão diagnóstica é a seguinte:

c) (e. 2 - OUT6, p. 3): RX da coluna cervical realizado em 03/07/2008, com este resultado:

Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (artrose cervical), corroborada pela documentação clínica supra, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (desempregada, trabalhou na agroindústria até 2005) e idade atual (quase 51 anos) - demonstra a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio-doença, desde 20/02/2017 (DCB - e. 2 - OUT7, p. 1).

Ademais, tendo o perito afirmado que a cervicalgia – que pode ser decorrente das alterações degenerativas – vem evoluindo sem nenhuma forma de tratamento, é possível concluir, passado todo esse tempo (12 anos), pela permanência do quadro incapacitante quando da interrupção administrativa do benefício. Até porque doenças degenerativas tendem a se agravar com o passar dos anos.

Assim, tenho como de rigor o restabelecimento do auxílio-doença, desde 20/02/2017 (DCB - e. 2 - OUT7, p. 1).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção Monetária e Juros

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Conclusão

Reforma-se a sentença para restabelecer o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA a partir da DCB (20/02/2017 - e. 2 - OUT7, p. 1).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000982871v15 e do código CRC 6f355c85.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5015327-91.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ROSA MARIA NUNES BROLEZI

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. dor em hemiface direita quando mobiliza o ombro direito, além de artrose cervical.

1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC ( O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos.

2. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.

3. Tendo o perito afirmado que a moléstia - decorrente de alterações degenerativas – vem evoluindo sem nenhuma forma de tratamento, é possível concluir, pela permanência do quadro incapacitante quando da interrupção administrativa do benefício. Até porque doenças degenerativas tendem a se agravar com o passar dos anos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 08 de maio de 2019.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000982872v4 e do código CRC bcfe9107.Informações adicionais da assinatura:
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vv

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/05/2019

Apelação Cível Nº 5015327-91.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: ROSA MARIA NUNES BROLEZI

ADVOGADO: JAMILTO COLONETTI (OAB SC016158)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 11:36:09.