Apelação Cível Nº 5013279-62.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: SIRLEI ISELLE
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 20/11/2017 (Evento 2 - CERT65), que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade.
Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários a sua concessão.
Alega que é pessoa simples, trabalhava como agricultora praticamente toda a sua vida, sem muito estudo, sendo obrigada a tirar seu sustento de atividades laborais penosas e que exigem pleno vigor físico.
Aduz que a própria conclusão laudo pericial chegou à existência de Discopatia e Discoartrose, afirmando haver restrição para exercer atividade que necessita da elevação acima de 90º dos ombros.
Sustenta que o expert ignorou todas as provas documentais juntadas aos autos, onde foi constatado por diversas vezes que está incapacitada para levar a cabo o seu trabalho. Além do fato de ignorar completamente as fortes dores sentidas ao realizar simples afazeres do dia a dia.
Pede a reforma do decisum com a consequente concessão do benefício pleiteado. Alternativamente, requer a anulação da sentença para determinar o retorno do processo à origem objetivando a complementação do laudo pericial ou a realização de novo laudo com outro perito (e. 2 - PET68).
Com as contrarrazões do INSS, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Exame do caso concreto
No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.
No que pertine à incapacidade, foi realizada, em 05/09/2017 (Evento 2 - PET52), perícia médica pelo Dr. Tabajara Cordeiro Vidal, CRM/SC 4475, especialista em Ortopedia e Traumatologia, onde é possível obter os seguintes dados:
a- enfermidade (CID): discopatia e discoartrose lombar sem determinar compressão
nervosa e artrose e tendinopatia de ombros D/E sem determinar limitação funcional;
b- incapacidade: inexistente;
c- grau da incapacidade: prejudicado;
d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;
e- início da doença/incapacidade: a autora relata que a dor no ombro iniciou em 2011;
f- idade: nascida em 19/07/1972, contava 45 anos na data do laudo;
g- profissão: agricultora;
h- escolaridade: 4ª série do ensino fundamental.
No que tange ao histórico da doença, o expert deixou consignado no laudo o seguinte:
Refere dor em ombro E que iniciou em 2011.
Refere que consultou no posto de saúde em novembro de 2012, fez RNM de ombro E
com capsulite adesiva, bursite, tendinopatia MR, foi encaminhada para o Dr. Mendonça, consultou em 28/11/2012 CID M75.0, M66.5, foi encaminhada para o Dr. De Marco e em 2013 fez cirurgia em ombro E, não lembra a data correta. Refere que piorou os sintomas após a cirurgia, foi encaminhada para o Dr. Guilherme Biazus, fez tratamento por 1 ano, tratamento medicamentoso e fisioterápico, até realizar nova cirurgia em ombro E para desfazer aderências, fez a cirurgia em maio de 2015, não lembra a data correta, com Dr. Guilherme.
Refere que depois da cirurgia no ombro E, começou a doer o ombro D.
Refere que consulta a cada dois meses com Dr. Guilherme, apresentou AM de 26/07/2017 e 23/08/2017 CID M75.1. Está fazendo fisioterapia para ombro E atualmente.
Fez uma infiltração para coluna lombar com Dr. Ferrabone em 11/08/2017.
Relata dor lombar que iniciou em 2002, com piora dos sintomas gradativamente.
Refere que sempre consultava no posto de saúde.
Refere que com especialistas, faz tratamento com Dr. Ferrabone há alguns anos, apresentou receitas de 05/07/2017 e 11/08/2017.
Refere que também consultou duas vezes com Dr. Alex Klaus. Apresentou AM de
23/08/2017 CID M54.5, M51.1, M75.1.
Refere que usa Codex.
Refere que recebeu benefício auxílio-doença do INSS de metade do ano de 2012 até 13/03/2014, por patologia em ombro E e coluna lombar. Entrou com ação judicial, recebeu benefício por mais 1 ano, até final de 2016, relata que teve alta em março de 2017.
Ademais, no rol de exames realizados pela autora, foram apontados vários resultados com data contemporânea e posterior ao cancelamento do benefício previdenciário. São estes:
US ombro E de 17/05/2013- bursite, tendinopatia SE, IE.
US ombro E de 05/09/2013- tendinopatia subescapular, bursite em remissão quando
comparada ao outro exame.
RX lombar de 16/09/2013- VT com espaço discal rudimentar, discreta redução L3,L4,
L5 VT, questiona-se espondilolise L5, osteofitos, discreta escoliose lombar.
RNM lombar de 23/11/2013- degeneração discal L2-L3 e L4-L5, abaulamento discal
difuso L2-L3 e L4-L5, destacando-se componente extruso mediano L4-L5, protusão discal posterior ampla L5-S1.
RX pé E de 09/12/2013- esporão plantar calcâneo, ossículo navicular acessório.
RX pé D de 09/12/2013- esporão plantar calcâneo.
RNM lombar de 26/03/2015- espondilodiscopatia degenerativa lombar incipiente, identificando se desidratação discal L2-L3 e L4-L5, com pequeno abaulamento discal difuso no ultimo nível, com componente focal póstero mediano, sem determinar repercussão significativa sobre as estruturas nervosas adjacentes em decúbito dorsal.
US ombro D de 16/09/2016- tendinopatia MR, artropatia degenerativa acromioclavicular.
US cotovelo E de 16/09/2016- tendinopatia extensor comum.
US punho E de 16/09/2016- normal.
RNM ombro D de 30/11/2016- acrômio tipo I, tendinopatia subescapular com focos pequenos de rupturas parciais intrassubstanciais, tendinopatia SE. Degeneração complexto bicipitolabral, osteoartrose acromioclavicular, leve espessamento bursa.
US ombro D de 30/06/2017- tendinopatia SE, IE, subescapular.
US ombro E de 30/06/2017- estado pós cirúrgico de descompressão subacromialacromioplastia, tendinopatia SE, IE, subescapular.
RNM lombar de 15/08/2017- abaulamento fibras discais posteriores de L3-L4, retificando face ventral saco dural sem compressão sobre estruturas nervosas, abaulamento fibras discais posteriores L5 VT com componente protuso posterior e central, associado a rotura anulo fibroso que oblitera parcial a gordura epidural anterior, além de se insinuar as bases foraminais sobretudo a D, onde mantem contato com o gânglio da raiz dorsal correspondente, sem comprimi-la ou desloca-la.
RNM ombro E sem data, somente primeira pg- acrômio reto, com pequena inclinação lateral inferior. Tendinopaita subescapular com diminutas fissuras não transfixantes.
Pequenos cistos/remanescentes vasculares da cabeça umeral.
Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à capacidade laboral da parte autora.
Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.).
Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (discopatia, discoartrose lombar, artrose e tendinopatia de ombros D/E), corroborada pela documentação clínica (Evento 2 - OUT4 e OUT5), associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (agricultora) e idade atual (46 anos) - demonstra a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio-doença, desde 13/03/2014 (DCB - Evento 2 - OUT3).
Ademais, o perito da autarquia previdenciária, em exame realizado em 24/09/2014, constatou que a autora sofria de traumatismo do tendão do manguito rotador do ombro (S46.0). Contudo, registrou no seu laudo que a autora não comprovou incapacidade laboral total à época. Veja-se (e. 2 - PET12)
Ora, não é crível que, passado tão pouco tempo da cessação do auxílio-doença, tenha a paciente voltado a sofrer dos mesmos problemas (discopatia e discoartrose lombar e tendinopatia de ombros D/E), sendo possível concluir pela permanência do quadro incapacitante quando da interrupção administrativa do benefício.
Todavia, a ausência de outros documentos probatórios atualizados sobre a condição de saúde da autora impõe, a meu sentir, que seja estabelecido o término da benesse na data do exame médico em Juízo (05/09/2017), que foi categórico quanto ao restabelecimento do quadro clínico da demandante (e. 2, PET52). Tal perícia foi efetivada por profissional especialista na área da patologia e inscrito no órgão competente, o qual respondeu aos quesitos elaborados e forneceu diagnóstico com base na análise de histórico da parte. Assim, mencionada prova técnica merece confiança e credibilidade, notadamente porque não infirmada - minimamente - pela documentação que instruiu o feito.
Assim, tenho como de rigor o restabelecimento do auxílio-doença, porém, com nova data de cessação em (05/09/2017).
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Conclusão
Reforma-se a sentença para restabelecer o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA a partir da DCB em 13/03/2014 (Evento 2 - OUT3) até a data da perícia médica judicial que constatou o restabelecimento da autora, descontados outros pagamentos a esse título que porventura tenham sido feitos nesse interregno.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000962484v18 e do código CRC 921eb614.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 8/4/2019, às 19:12:28
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Apelação Cível Nº 5013279-62.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: SIRLEI ISELLE
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. discopatia e discoartrose lombar artrose e tendinopatia de ombros. Termo final do benefício.
1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC ( O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos.
2. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.
3. Não é crível que, passado pouco tempo da cessação do auxílio-doença, tenha a paciente voltado a sofrer dos mesmos problemas (discopatia e discoartrose lombar e tendinopatia de ombros D/E), sendo possível concluir pela permanência do quadro incapacitante quando da interrupção administrativa do benefício.
4. A ausência de outros documentos probatórios atualizados sobre a condição de saúde da autora impõe que seja estabelecido o término da benesse na data do exame médico em Juízo, que foi categórico quanto ao restabelecimento do quadro clínico da demandante.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 03 de abril de 2019.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000962485v6 e do código CRC f74c3122.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 8/4/2019, às 19:12:28
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/04/2019
Apelação Cível Nº 5013279-62.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: SIRLEI ISELLE
ADVOGADO: PAULO ROBERTO CORREA PACHECO
ADVOGADO: Jonatas Matana Pacheco
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/04/2019, na sequência 99, disponibilizada no DE de 18/03/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 11:35:09.