PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PROVA PERICIAL. DOCUMENTO SOBRE NOVA OCORRÊNCIA NO ESTADO DE SAÚDE DO SEGURADO. SUPERVENIÊNCIA DE APOSENTADORI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo retido, bem como negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Ersilio Inácio Schmitt, segurado especial - trabalhador rural - em 02-12-2008, contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, cancelado administrativamente em 05-11-2008, e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

Na inicial, o autor narrou possuir insuficiência cardíaca, lesão do manguito rotador, câncer de pele e depressão.

Ao longo do processo foram realizadas 3 (três) perícias médicas: com ortopedista e traumatologista (fls. 279-80) em 08-07-2010, com cardiologista (fl. 306) em 22-06-2012, e com psiquiatra (fls. 327-33) em 02-12-2013.

A parte autora apresentou quesitos complementares à perícia psiquiátrica (fls. 335-8), os quais foram indeferidos pelo juízo a quo (fl. 354), daí resultando na interposição de agravo retido, fundamentado na ocorrência, a seu ver, de afronta direta à garantia de ampla defesa (fls. 357-60).

O julgador monocrático, em sentença publicada em 18-08-2016 (fls. 365-7), julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios ao procurador da ré, fixados em R$ 500,00, suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.

O demandante apela (fls. 369-76), inicialmente, requerendo o conhecimento e provimento do agravo retido de fls. 357-60. Alega ter ocorrido cerceamento de defesa, em face do indeferimento de quesitos complementares, postulando a anulação da sentença e conversão do julgamento em diligência para realização de nova perícia e/ou apresentação dos quesitos complementares. No mérito, diz ser portador de insuficiência cardíaca, lesão do manguito rotador, câncer de pele e depressão, exercer suas atividades junto à agricultura, bem como ter mais de 45 anos de idade e pouca instrução, motivos pelos quais entende que deve ser-lhe concedido o benefício de auxílio-doença.

Sem contrarrazões.

Às fls. 378-80, o requerente juntou atestado médico referente a carcinoma de células escamosas de esôfago.

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

Registre-se, inicialmente, que três perícias foram realizadas, todas por especialistas nas patologias que foram alegadas na inicial.

O autor insurge-se contra a decisão do juízo a quo que indeferiu quesitos complementares apresentados à perícia psiquiátrica de fls. 327-33. Afirma que o magistrado, ao indeferir a complementação do laudo, afrontou a garantia da ampla defesa.

Verifica-se que a perícia que se pretende complementar respondeu a todos os quesitos apresentados pelo autor, não se podendo dizer que foi vaga ou incompleta.

Quanto aos quesitos complementares formulados pelo demandante às fls. 335-8, verifico que não se prestam para alterar o juízo acerca de sua saúde mental, emanado pelo expert. As questões suscitadas dizem respeito a temas de literatura médica, especificando indagações que, ou foram respondidas durante a prova pericial ou somente teriam sentido acaso houvesse o médico psiquiatra diagnosticado alguma enfermidade relativa a sua especialidade, o que não ocorreu.

Assim, uma vez completa a perícia e bem fundamentada, não há que se falar em cerceamento de defesa pelo indeferimento da complementação do laudo. Mais adiante, quando for examinada a questão da incapacidade especificamente, serão abordadas as considerações do médico psiquiatra.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foram realizadas perícias médicas com ortopedista e traumatologia (fls. 279-80) em 08-07-2010, cardiológica (fl. 306) em 22-06-2012, e psiquiátrica (fls. 327-33) em 02-12-2013.

A perícia levada a efeito pelo médico especialista em ortopedia e traumatologia, em 2010, Dr. Carlos A. Walker, concluiu que o autor apresenta artrose de coluna lombar e dor articular no ombro, alterações estruturais e anatômicas passíveis de controle com tratamento, e que não determinam incapacidade laborativa.

O Dr. Cláudio de Moraes Fortes, médico cardiologista, atestou, em 2012, que o requerente não é portador de insuficiência cardíaca grave, apresentando hipertensão arterial sistêmica controlada.

Por fim, a perícia ocorrida na área psiquiátrica, realizada pelo Dr. Augusto Dutra Giacomelli, em 2013 identificou a presença de Transtorno Depressivo Leve, o qual tem como características principais o humor deprimido, a perda de interesse e prazer, a autoestima e autoconfiança reduzidas, podendo o sono estar perturbado. No caso do periciado, o sono está restabelecido com o tratamento realizado. Os demais sintomas permanecem em leve intensidade. Afirma que o demandante não apresenta doença incapacitante no que concerne à saúde mental e que a patologia não é uma doença crônica naquele momento, podendo, entretanto, tornar-se recorrente quando os tratamentos não forem efetivos. Diz que o autor apresenta capacidade laborativa total. Especifica que a enfermidade se desenvolve ao longo do tempo, sem existir uma única causa provável identificável. Pontua que um episódio depressivo leve decorre da interação de múltiplos fatores, incluindo fatores ambientais, como estressores psicossociais, além de fatores fisiológicos e genéticos.

Quando dessa última perícia, foi consignado que o autor tinha 62 anos de idade, e exercia suas funções laborativas na agricultura.

Conforme informação do psiquiatra, a conclusão pela inexistência de incapacidade foi baseada em uma entrevista clínica, a qual forneceu embasamento suficiente para estabelecer o diagnóstico, sendo que não houve a apresentação de documentos médicos comprovando tratamento psiquiátrico efetivo ou capazes de contraditar o laudo.

A perícia psiquiátrica mostrou-se pormenorizada

O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito.

Assim, não tendo sido comprovada incapacidade para o exercício de atividades laborais, não havia direito a benefício por incapacidade na data do cancelamento do benefício de auxílio-doença ou nas datas em que realizadas as perícias judiciais.

A petição apresentada às fls. 378-81 faz a juntada de atestado médico firmado pelo Dr. Márcio Barboza Cardoso, cirurgião oncologista, datado de 29-02-2016, informando ser o requerente portador de carcinoma de células escamosas de esôfago, tendo sido submetido à cirurgia em 13-01-2016, e posteriormente submetido a novo tratamento cirúrgico por complicação pós-operatória com necrose de tubo gástrico.

Noticia o signatário que o demandante permaneceu internado de 13-01 a 13-02 de 2016. Afirma que se encontra em tratamento oncológico junto ao centro de alta complexidade em oncologia (CACON), encontrando-se em recuperação pós-operatória, necessitando acompanhamento freqüente e tendo permanecido com esofagodstomia e jejunostomia.

Não há elementos que indiquem o início da incapacidade decorrente da doença agora informada.

Mas, independentemente da condição atual de incapacidade, o demandante está recebendo aposentadoria por idade rural, NB 41/155.396.236-0, desde 01-05-2014.

Trata-se de benefício previdenciário inacumulável com auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A partir da data em que implantado o benefício por idade sequer se pode falar na manutenção do interesse processual. Ambos benefícios são de valor mínimo, por se tratar de segurado especial e o benefício por incapacidade é de natureza precária frente ao benefício por idade, de caráter vitalício.

Em tais condições, ainda que se reconheça que há incapacidade atual, à luz dos novos documentos juntados, não é possível acolher-se, sequer em parte, o pedido do autor, porque não ficou comprovada a incapacidade em momento anterior à concessão de sua aposentadoria por idade.

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

O juízo de origem fixou os honorários de sucumbência em R$ 500,00 (quinhentos reais).

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do mesmo dispositivo legal. Essa disposição foi editada no intuito de desestimular a continuidade da controvérsia em sede de recurso a outro grau, de forma a evitar o manejo da máquina pública em vão e diminuir a demanda de recursos a serem examinados pelos tribunais.

Assim, os honorários devem ser majorados em 50%, ficando o devido em R$ 750,00 (setecentos e setenta reais), observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença resta mantida integralmente.

Ante o exposto, voto por conhecer e negar provimento ao agravo retido, bem como negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2017, na seqüência 38, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, BEM COMO NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.