PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. NEOPLASIA MALIGNA. QUALIDADE DE SEGURADA. AGRAVAMENTO DA DOENÇA. RESTABELECIMENTO. PRESCRIÇÃO. ATUALIZAÇÃO MON...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Ivanete Spido Rapkiewicz em face do INSS, em que requer o restabelecimento do auxílio-doença que titularizou até 03/2005. Narra na inicial que é portadora de neoplasia maligna e que esteve em gozo de auxílio-doença de 06/2004 a 03/2005, benefício cessado quando ainda estava incapacitada.

O magistrado de origem, da Justiça Federal do Rio Grande do Sul, proferiu sentença em 04/12/2013, julgando improcedente a demanda, porquanto o perito médico fixou o início da incapacidade em agosto de 2010, quando a autora não mais detinha qualidade de segurada, razão pela qual não faz jus ao benefício. A requerente foi condenada ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de R$ 1.500,00, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça (evento 54, Sent1).

A autora apelou, sustentando que continuava incapacitada quando o benefício foi cessado e que houve agravamento da patologia em 2011, com internação hospitalar. Pede reforma da sentença, para que restabelecido o benefício desde 03/2005 (evento 58, Apelação1).

Nesta Corte, foi determinada a baixa dos autos em diligência, para que realizado o estudo socioeconômico, ante a possibilidade de concessão de benefício assistencial (evento 2, Desp1).

Foi noticiado nos autos o falecimento da autora, ocorrido em 09/04/2004 (evento 73 e certidão de óbito, evento 89, ProcAdm1, p. 6).

Houve pedido de habilitação do companheiro, Antônio Alves da Silva (evento 93, Pet1), pleito negado, devido a não comprovação da união estável (evento 98, Despdec1).

Foi solicitada a habilitação dos filhos, Júlio César e Wagner (evento 122, pet1), a qual foi deferida (evento 1380, Despadec1).

A assistente social nomeada informou a não realização do estudo socioeconômico, em razão do óbito da requerente (evento 147, Perícia1). O R. Juízo proferiu decisão, determinando a manifestação das partes, uma vez que a autora faleceu e que os herdeiros não residim no mesmo imóvel em que a de cujus vivia, o que impossibilitava a realização do estudo social (evento 149, Despadec1).

Os autores requereram a realização de audiência, levada a efeito em 05/07/2017, com a oitiva de Júlio Cesar Rapkiewicz, um dos sucessores da falecida, e de dois informantes (evento 167).

Os autos vieram conclusos para julgamento.

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Tendo em vista que a sentença foi publicada antes desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/1973.

Os requisitos para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

No que tange à carência, importa referir que a Lei de Benefícios prevê no parágrafo único do art. 27 que, havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido (redação que perdurou até 08/07/2016).

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante e o grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Importa referir que não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao RGPS já portador de doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme disposto na Lei 8.213/91, no art. 42, § 2º (aposentadoria por invalidez) e no art. 59, § único (auxílio-doença).

A autora, Ivanete Spido Rapkiewicz, requer o restabelecimento do auxílio-doença, benefício do qual foi titular de 06/2004 a 03/2005, conforme consta do Sistema Plenus. Assevera que continuava incapacitada à época, em decorrência de neoplasia maligna de pulmão.

Exame pericial realizado nestes autos, em 13/03/2013 pelo médico Primo Agostinho Piccoli Neto, apontou que a autora apresentava neoplasia pulmonar metastática, patologia que gerava incapacidade total e permanente desde agosto de 2010, tendo a doença iniciado em 2004 (eventos 15 e 29).

Extrato do CNIS da requerente juntado aos autos aponta que ela esteve empregada 04/2004 a 03/2006 na empresa do filho, Júlio Cesar Rapkiewicz, retomando as contribuições somente em 09/2010, na condição de segurada facultativa.

Portanto, como a incapacidade foi comprovada apenas a partir de agosto de 2010, conclui-se que nesta data ela não mais detinha qualidade de segurada, não fazendo jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde 03/2005, tampouco à concessão do benefício a partir de 2010.

A jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez e do benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral. Logo, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que tenha sido formulado pedido diverso, sem incorrer em julgamento extra petita.

Tendo em vista que foi determinada nesta Corte a produção do estudo socioeconômico (evento 2, Desp1), passo à análise da possibilidade de concessão de benefício assistencial à parte autora.

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

Não há controvérsia sobre a incapacidade da autora, total e permanente, em decorrência de neoplasia maligna de pulmão, a partir de agosto de 2010, conforme apurado na perícia médica levada a efeito nestes autos (evento 15 e 29).

Como não foi possível a realização do estudo socioeconômico, ante o falecimento da autora no curso do processo e pelo fato de os sucessores não residirem no mesmo imóvel que ela (evento 149, Despadec1), foi realizada audiência, em que ouvido um dos sucessores e filho da requerente, Júlio César Rapkiewiecz, e dois informantes.

Júlio César relatou que a mãe, costureira, logo após a separação do pai dele, Pedro Luiz, em 2004, começou a apresentar os primeiros sintomas de câncer, patologia que retornou por volta de 2007, agravando-se em 2011. Disse que a mãe vivia em um apartamento da empresa dele, sem elevador, e que em 2011 mudou-se para outra residência que atendia às suas necessidades, passando a ter uma cuidadora, pois estava bem debilitada. Mencionou que, nesta época, ela vivia com o companheiro, Antônio Alves da Silva, que tinha uma banca no camelódromo. Disse que ele cuidava dos dois, da mãe e do companheiro, que tinha mais idade. Disse que o irmão, Wagner, não auxiliava, pois é dependente químico e já esteve preso mais de 10 vezes (evento 167, Video3).

Pedro Luiz Rapkiewicz, ex-marido da autora e pai de Júlio César, relatou que Ivanete adoeceu e não conseguiu mais trabalhar, não dispondo de renda. Referiu que ela vivia com o companheiro, Antônio, que tinha uma banca no camelódromo da cidade (Caxias do Sul/RS). Relatou que o filho Júlio César assumiu as contas da mãe, sendo o responsável por levá-la também às consultas e tratamento médico em Porto Alegre/RS, distante 130 quilômetros (evento 167, Vídeo2).

A informante Iara Maria Schneider, ex-mulher de Wagner, filho da autora, relatou que, quando Ivonete adoeceu, ela ficou muito debilitada, não conseguindo mais laborar, sendo que Júlio César assumiu o cuidado e as despesas com a mãe (evento 176, Video4).

Em consulta ao CNIS, verifica-se que o companheiro de Ivanete, Antônio Alves da Silva, recolheu contribuições na condição de contribuinte individual, tendo por referência o valor de um salário mínimo, no período de 01/2004 a 12/2008 e de 01/2010 a 07/2016. Por outro lado, não constam contribuições previdenciárias no sistema com o CPF de Júlio Cesar, apenas a informação de que ele é empresário individual, proprietário de uma empresa de locação de mão-de-obra, com início das atividades em 10/2003.

Os elementos trazidos aos autos não permitem concluir que a autora vivia em situação de vulnerabilidade social, visto que ela residia com um companheiro, que laborava; tinha o auxílio financeiro do filho Júlio César, que, inclusive, a acompanhava nas consultas médicas e tratamentos; e teve uma cuidadora nos últimos três anos de vida, contratada por Júlio César, o que afasta a ideia de hipossuficiência familiar.

Logo, a requerente não faria jus também ao benefício assistencial. Negado provimento ao apelo.

Vencida a parte autora, resta mantida a condenação constante da sentença, em custas processuais e em honorários advocatícios de R$ 1.500,00, cuja exigibilidade está suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.

Negado provimento ao apelo da autora.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da autora.

Peço vênia à Eminente Relatora para divergir da solução proposta por Sua Excelência no ponto em que deixa de restabelecer o auxílio-doença à apelante.

Com efeito, a controvérsia relativa a ausência de qualidade de segurada merece outra solução.

A autora recebeu auxílio-doença entre 06/2004 a 03/2005, mas continuou incapacitada em decorrência de neoplasia maligna no útero.

Exame pericial judicial realizado em 13/03/2013 apontou que a autora apresentava neoplasia pulmonar metastática, patologia que gerava incapacidade total e permanente desde agosto de 2010, tendo a doença iniciado em 2004 (eventos 15 e 29).

A sentença e o voto da Eminente Relatora consideraram que a autora retornou ao recolhimento de contribuições somente em 09/2010, na condição de segurada facultativa e tendo o laudo apontado o mês de agosto/2010 como o início da incapacidade, impedia o deferimento do benefício, pois não tinha qualidade de segurada na data apontada pelo laudo pericial.

Ao responder aos quesitos o médico perito assim esclareceu:

Nos vários laudos periciais realizados na via administrativa constam a seguinte história:

Apresenta atest. Rita de Cássia Costamillan CRMRS 24979 H Geral 27/5/11 que informa portadora de CID C48 desde abril/2004 em tratamento e acompanhamento H Geral Citopatológico 24/9/10 H Geral lavado brônquico-escassas células sugestivas de neoplasia pouco diferenciada. Histopatológico biópsia pulmão 24/9/10 H Geral; neoplasia maligna bifásica (fusiforme/epitelióide), alguns aspectos sugerem proc neoplásico. Hip de sarcoma sinovial bifásico deve ser considerada." (evento 37 - PORCADM1).

Como se vê na hipótese sob exame o diagnóstico de neoplasia remonta a 2004, quando dúvida alguma havia sobre a qualidade de segurada da instituidora.

Na sequência, observa-se pela documentação técnica carreada aos autos a ausência de cura. Ao revés, demonstrado está o agravamento da moléstia que, inclusive, redundou no óbito da segurada.

Nesse contexto, relevado o preceituado no artigo 151 da LBPS, tem-se que a neoplasia dispensa carência como pressuposto a ser satisfeito antes da concessão do benefício.

Logo, nos hiatos anteriores a 2010, em que a segurada não estava obrando, do conjunto probatório colacionado ao feito emerge sua incapacidade para tanto. Nesse particular aspecto, há notícia de internações, realizações de cirurgias e tratamentos quimioterápicos.

Por conseguinte, repiso, mormente porque evidenciado o agravamento da doença, a conclusão é no sentido da incapacidade da segurada, hábil a ensejar o deferimento do benefício almejado.

Dessa forma, entendo devido o restabelecimento do auxílio-doença desde o cancelamento em março de 2005, convertendo em aposentadoria por invalidez a contar da data da incapacidade apontada pelo perito judicial, qual seja agosto de 2010.

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1006958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-16. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões dessa natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar os parâmetros constantes no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do aludido manual, até 29-6-2009. Após, os juros de mora incidirão conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.

No caso dos autos, considerando que a sentença foi proferida em 2013, o entendimento é no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas nº 76 do Tribunal Regional e nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. Em face do óbito da autora, os honorários advocatícios ficam limitados até essa data.

Implantação do benefício

Deixo de determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, uma vez que ocorreu o óbito da autora no decorrer do processo.

A demanda foi promovida em 14 de fevereiro de 2013, estando prescritas as parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento.

Com a vênia da Eminente Relatora, entendo que assiste razão à apelante no pedido de restabelecimento do auxílio-doença desde 03/2005 e sua conversão em aposentadoria por invalidez a contar de agosto de 2010, ressalvadas as parcelas prescritas.

Honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data do óbito.

Atualização do passivo na forma do Tem 810 do STF.

Deixo de analisar quem é o sucessor da autora, se o filho ou o companheiro, ficando tal questão relegada para a execução do julgado.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 495, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI DANDO-LHE PROVIMENTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 20-3-2018.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/03/2018, na seqüência 674, disponibilizada no DE de 01/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ E DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS CANALLI, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO. .