Apelação Cível Nº 5008021-95.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JORGE LUIZ DOS SANTOS MARTINS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Jorge Luiz dos Santos Martins interpôs apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido para restabelecimento de aposentadoria por invalidez ou concessão de auxílio-doença, condenando-o ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade por ser beneficiário da gratuidade da justiça ().
Arguiu, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, sustentando que, diante da complexidade do quadro clínico, assim como pela necessidade de instrução na busca da verdade real, deve ser reaberta a instrução processual, com a designação de nova perícia médica na especialidade de psiquiatria. Subsidiariamente, aduziu que faz jus à concessão de benefício por incapacidade por ser portador de doenças de fundo pneumológico e psiquiátrico que o impedem de exercer atividade laborativa. Registrou que o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Requereu, assim, a procedência do pedido vertido na petição inicial, acaso se entenda que o acervo probatório é suficiente para o julgamento ().
Sem contrarrazões, subiram os autos.
O autor requereu a juntada de novos documentos médicos, informando a persistência do quadro incapacitante (; ; e ).
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Preliminar. Cerceamento de Defesa.
A parte autora se insurge contra a sentença de improcedência, devido à ausência de perícia realizada por médico com qualificação em psiquiatria. Aponta que é portadora de várias moléstias, de modo que se afiguraria imprescindível a produção da prova técnica por profissional especializado.
O autor da ação, de profissão recolhedor de lixo urbano, atualmente com 58 anos de idade (nascido em 28/05/1965), permaneceu em auxílio-doença no período compreendido entre 19/10/2001 e 11/04/2006, quando passou a receber aposentadoria por invalidez, cessada em 05/04/2018, por ausência de constatação de incapacidade (, fl. 22 e , fls. 18/19).
Na petição inicial, narrou sofrer de moléstias de origem pneuomológica e psiquiátrica (, fls. 01/22), de forma que requereu a realização de perícias médicas com profissionais das aludidas especialidades, o que foi deferido pela MMª Juíza (, fls. 17/19). Foi determinado, ainda, que os atos periciais deveriam ser realizados na Justiça Federal, por carta precatória.
Em 23/01/2020, foi realizada perícia judicial por médica especialista em pneumologia (), tendo sido o recorrente diagnosticado com dispneia (CID R06.0), o qual, nos dizeres da perita, não importa em incapacidade laborativa.
Em laudo complementar, a expert ratificou suas conclusões, asseverando que o autor deve aderir ao tratamento médico, que consiste em interromper o hábito de fumar, além do uso de medicamentos ().
Ato contínuo, verifica-se que a MMª Juíza do juízo deprecado se manifestou nos seguintes termos (, sublinhei):
Cumprido o objeto da deprecata, proceda-se ao pagamento dos honorários periciais e comunique-se ao Juízo Deprecante o seu cumprimento.
Eventual determinação/sugestão/pedido de segunda perícia médica, entendo que cabe à Vara de origem a análise, tendo em vista os termos da Lei n.º 13.876, de 20 de setembro de 2019, que assim determina em seu Art.1º, §3º, in verbis:
“(...) §3º - A partir de 2020 e no prazo de até 2 (dois) anos após a data da publicação desta Lei, o Poder Executivo federal garantirá o pagamento dos honorários periciais referentes a 1 (uma) uma perícia médica por processo judicial.
Ainda, o constante Resolução CJF nº 575, de 22 de agosto de 2019, alterando o artigo 28, §3º da Resolução CJF 305/2014, que assim dispõe:
“Na hipótese do parágrafo anterior, o juiz deverá cuidar para que a designação das perícias observe a realização de no máximo 10 (dez) perícias diárias, podendo este limite ser ampliado até 20 (vinte), quando o perito se valer da estrutura da Justiça para a realização dos exames; deverá também cuidar para que o valor pago mensalmente, a título de honorários, a um mesmo perito judicial, não exceda 150 (cento e cinquenta) vezes o valor máximo estipulado na Tabela V do anexo”.
Nos termos da Cláusula Terceira do Convênio firmado, informe-se no processo originário 07111800005783, a chave deste processo 794071762219 para consulta à integra destes autos, bem como as demais providências que entender cabíveis. Comunique-se via Malote Digital.
Após, baixe-se e arquive-se.
Intimado, o autor renovou o pedido para realização de perícia na área de psiquiatria (), tendo o juízo se reportado à decisão anteriormente proferida (). Em seguida, os autos foram remetidos para a Justiça Estadual () e o juízo de origem proferiu sentença, julgando improcedente o pedido ().
Ocorre que, determinada a realização de prova pericial, pois ato essencial ao deslinde do feito, e sendo o autor beneficiário de gratuidade da justiça (, fl. 23), bem como não havendo demonstração de alteração da situação financeira do demandante, impõe-se o afastamento da determinação da necessidade de adiantamento, pela parte autora, dos honorários periciais.
Eventual ressarcimento pelas partes dos valores custeados a título de honorários periciais pela Justiça Federal é ponto a ser analisado em decorrência do julgamento de mérito do feito, em consonância com a eventual sucumbência das partes, sempre observada, acaso inalteradas as circunstâncias, a gratuidade da justiça deferida à parte autora.
A Lei nº 13.876, à época em que proferida a sentença, possuía a seguinte redação:
Art. 1º O pagamento dos honorários periciais referentes às perícias já realizadas e às que venham a ser realizadas em até 2 (dois) anos após a data de publicação desta Lei, nas ações em que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) figure como parte e que sejam de competência da Justiça Federal, e que ainda não tenham sido pagos, será garantido pelo Poder Executivo federal ao respectivo tribunal.
§ 1º Aplica-se o disposto no caput deste artigo aos processos que tramitam na Justiça Estadual, no exercício da competência delegada pela Justiça Federal.
§ 2º Ato conjunto do Conselho da Justiça Federal e do Ministério da Economia fixará os valores dos honorários periciais e os procedimentos necessários ao cumprimento do disposto neste artigo.
§ 3º A partir de 2020 e no prazo de até 2 (dois) anos após a data de publicação desta Lei, o Poder Executivo Federal garantirá o pagamento dos honorários periciais referentes a 1 (uma) perícia médica por processo judicial.
§ 4º Excepcionalmente, e caso determinado por instâncias superiores do Poder Judiciário, outra perícia poderá ser realizada nos termos do § 3º deste artigo.
De seu teor, depreende-se que era assegurado o pagamento, pelo Poder Executivo Federal, relativo a honorários periciais referentes a uma perícia médica por processo judicial, já produzida no processo originário.
Não obstante, como se observa, o dispositivo, em seu quarto parágrafo acima transcrito, excepciona a referida regra, permitindo a realização de outra perícia médica no mesmo processo judicial, às expensas do Poder Executivo Federal.
Como visto acima, o juízo entendeu ser cabível a realização de duas perícias, com especialistas em pneumologia e em psiquiatria. De fato, na hipótese dos autos, a nomeação de referido profissional mostra-se indispensável para a obtenção de juízo de certeza acerca da situação fática, levando-se em consideração as patologias referidas. Registre-se que a realização de nova perícia é recomendada sempre que a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC.
Com efeito, cabe ao julgador, sempre que necessário, diante do contexto probatório, reabrir a instrução processual, uma vez que a prova técnica, via de regra, em se tratando de processos judiciais nos quais se discute a incapacidade para o trabalho, é imprescindível. Nessa linha de entendimento:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA POR ESPECIALISTA. COMPLEXIDADE DA MOLÉSTIA. SENTENÇA ANULADA. 1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213. 2. A realização de nova perícia é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida (art. 480, caput, do CPC). Havendo necessidade de novo exame médico por especialista no tipo de moléstia apresentada, cabível a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual. 3. Sentença anulada para retorno dos autos à origem e realização de novo exame pericial por médico especialista. (TRF4, AC 5008984-40.2022.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 18/08/2022)
Dito isso, deve-se dar provimento à apelação para anular a sentença, determinando-se o retorno à origem para reabertura da instrução processual a fim de que se realize perícia médica com especialista em psiquiatria, para que seja esclarecido se há comprovação das moléstias psiquiátricas e se referidas enfermidades representaram impedimento temporário ou permanente para o segurado prosseguir a exercer suas atividades.
O perito deverá responder a todos os quesitos já apresentados pelas partes e pelo juízo, bem como os que serão porventura apresentados, acaso necessário. Deverá fazer constar do laudo, ainda, tudo o que entender pertinente ao julgamento da lide, assim como ser analisada a documentação médica produzida nos autos antes desta decisão.
Conclusão
Sentença anulada para retorno dos autos à origem, determinando-se a reabertura da instrução processual para realização de perícia médica com especialista em psiquiatria, prejudicado o exame dos demais pontos da apelação.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para realização de novo exame pericial, nos termos da fundamentação, prejudicado o exame dos demais pontos do recurso.
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Apelação Cível Nº 5008021-95.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JORGE LUIZ DOS SANTOS MARTINS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. NECESSIDADE DE SEGUNDA PERÍCIA. adiantamento de honorários periciais por beneficiário da justiça gratuita. DESCABIMENTO. cerceamento de defesa configurado.
1. Se existe dúvida a respeito das condições de saúde do segurado, a ponto de justificar outra prova técnica (art. 480 do Código de Processo Civil), não pode haver sentença independentemente de sua prévia realização, sob o argumento de impossibilidade de custeio administrativo do ato judicial indispensável.
2. Configura-se o cerceamento de defesa quando, na incerteza quanto a questões decisivas para a afirmação da incapacidade, nova perícia é condicionada ao adiantamento de honorários periciais por quem é beneficiário da justiça gratuita.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para realização de novo exame pericial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de junho de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/06/2024 A 27/06/2024
Apelação Cível Nº 5008021-95.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
APELANTE: JORGE LUIZ DOS SANTOS MARTINS
ADVOGADO(A): CARLOS ALBERTO PEREIRA DE SOUZA (OAB RS011067)
ADVOGADO(A): TIAGO BRANDÃO PÔRTO (OAB RS079669)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/06/2024, às 00:00, a 27/06/2024, às 16:00, na sequência 255, disponibilizada no DE de 11/06/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA ANULAR A SENTENÇA, DETERMINANDO O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REALIZAÇÃO DE NOVO EXAME PERICIAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
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