PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. DOR NOS OMBROS, LESÃO DO MANGUITO ROTADOR E DISCARTROSE LOMBAR. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. COMPROVAÇÃO. TRF4. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009978-39.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: IDETE LOURDES GIRALDI BOSCHI

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença, publicada em 22/04/2020 (e. 52 - OUT1), que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela parte autora, resolvendo o mérito da demanda na forma do art. 487, I, do CPC, para que o Instituto Previdenciário lhe conceda o benefício de auxílio-doença, a partir da DER, com termo final em 6 (seis) meses a contar da data da perícia, realizada em 06/03/2020.

Sustenta a autarquia previdenciária, em síntese, ausência dos requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado.

Alega que a patologia incapacitante restou demostrada apenas a partir do laudo-técnico pericial, tendo a autora perdido a qualidade de segurada em maio de 2019. Assim, não faz jus ao benefício pleiteado.

Por tal motivo, o INSS requer o provimento do presente recurso, para que seja reformada a sentença, julgando-se improcedente a demanda (e. 63 - APELAÇÃO1).

Com as contrarrazões (e. 67 - CONTRAZ1), subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Exame do caso concreto

Para melhor entendimento dos fatos neste feito, trago à colação trecho da sentença (e. 52 - OUT1) que assim abordou a questão, in verbis:

(...) verifico que a parte ativa comprovou a qualidade de segurado, diferentemente do que alegado pela ré nas alegações finais.

Isso porque a afirmação do perito em resposta ao quesito "9" elaborado pelo juízo, foi no sentido de que a incapacidade foi constatada por ele na data da perícia, mas isso não significa dizer, como regra absoluta, que não possa existir incapacidade anterior a tal data, pois ele não remontou o período do início da incapacidade. Aliás, há documentação suficiente que prova que havia (ev. 1, doc. 7 e ev. 39, doc. 33).

Assim, como a autora manteve a qualidade de segurada quando da data da entrada do requerimento do benefício (DER em 21/02/2019 - ev. 1 doc. 6 - sendo o último dia da qualidade de segurada em 05/04/2018 - ev. 48), nos termos do art. 15 da Lei n. 8.213/1991, não há em que se falar na sua perda, isso porque quando indevido o indeferimento do benefício na via administrativa, como será analisado, o início do benefício retroage a data da entrada do requerimento.

Quanto ao período de carência, de igual forma restou preenchida, visto que não é controvertida nos autos (CPC, art. 336).

Aliás, a qualidade de segurado e a carência não foram os motivos do indeferimento do pedido administrativo, sendo somente a (in)capacidade o ponto controvertido.

Em relação à incapacidade laborativa, o laudo pericial (ev. 43) atesta que a parte autora possui uma lombociatalgia direita e dor no ombro direito (CIDs M 54.4 e M 75.1), atingindo a região lombar e membros inferiores (quesito "1" do juízo).

Verifica-se que o laudo pericial certificou a incapacidade total e temporária para o desempenho das atividades laborativas (quesitos "7 e 8" do juízo), impedindo assim a parte de trabalhar (quesito "3 - c" do juízo), fixando-se como termo final para a incapacidade o prazo de 6 (seis) meses a contar da perícia (quesito "12" do juízo).

Assim, forçoso reconhecer que as patologias incapacitantes, associadas às condições pessoais (grau de escolaridade, profissão e idade) da parte autora demonstram a factual incapacidade total e temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão de auxílio-doença.

Outrossim, ressalto não ser o caso de aposentadoria por invalidez, vez que a incapacidade da parte autora, embora seja total e temporária, não impede a reabilitação em outra função (quesito "11" do juízo). Além do mais, a parte autora necessita de tratamento cirúrgico no ombro direito (quesito "4" do juízo).

Nesse ponto, importante observar que a Lei n. 8.213/1991 estabelece que a aposentadoria por invalidez é devida apenas quando não houver possibilidade de reabilitação, todavia, no caso é possível.

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Nesse sentido, colhe-se do e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO FINAL. CANCELAMENTO. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de incapacidade total e temporária, é devido o auxílio-doença e não é caso de aposentadoria por invalidez. 3. Se a questão está judicializada, com antecipação de tutela deferida liminarmente, por sentença ou por decisão em agravo de instrumento, o eventual cancelamento do auxílio-doença terá que ser previamente submetido pelo INSS ao crivo do Poder Judiciário. Até que se esgotem as instâncias destinadas à apreciação de questões de fato, a autarquia não poderá sponte sua, revogar ou dar efeitos limitados a uma decisão judicial que não o tenha feito. 4. Após o esgotamento da jurisdição da Turma Julgadora, com a concessão ou confirmação do direito ao auxílio-doença, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação, e, após regular constatação da recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando, neste caso, ao juízo originário ou da execução provisória, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação, inclusive o cumprimento da condição imposta para eventual cancelamento, como nos casos do processo de reabilitação profissional. (TRF4 5004004-89.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 28/03/2019). (original sem grifo).

Desta feita, é cabível somente o benefício de auxílio-doença.

Quanto à data inicial do benefício por incapacidade, esta deve retroagir ao dia do término de eventual benefício anterior, acaso decorra da mesma enfermidade, porquanto deve-se interpretar que tal prestação não deveria ter sido encerrada (restabelecimento). Não havendo prévio benefício com mesma origem (ou seja, não se tratando de restabelecimento), a benesse deve retroagir à data da formulação do requerimento administrativo, consoante uniformização da interpretação jurisprudencial dos arts. 43, § 1º, e 60, caput e § 1º, da Lei 8.213/1991. Por fim, acaso ausentes prévios benefício e pedido administrativo, em causas em que a autarquia costuma rejeitá-lo ou houve revogação da prestação anterior (e, portanto, há interesse de agir), deve-se adotar supletivamente a data da citação, conforme verbete sumular 576/STJ ("Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida").

Assim, quanto à data inicial do benefício de auxílio-doença no presente caso, deve retroagir ao dia do requerimento na esfera administrativa (21/02/2019 - ev. 1, doc. 6).

Efetivamente, no que tange à incapacidade, foi realizada, em 06/03/2020 (e. 43, OUT1), perícia médica pelo Dr. Rodolfo Cavanus Pagani, CRM/SC 38273, especializado em Ortopedia e Traumatologia, onde é possível constatar que a parte autora (54 anos de idade na data do laudo, cursou até a 4ª série do ensino fundamental, trabalhou como faxineira) relata como queixa principal dor em ombro direito e lombociatalgia.

Conforme o expert, a autora é portadora de Lesão do Manguito rotador (CID: M75.1) e Discartrose lombar (CID: M54.4). Afirmou o perito que que se trata de moléstias de origem degenerativa e mecânica, que o labor braçal pode potencializar as patologias, além de necessitar a autora de tratamento cirúrgico no ombro direito. Referiu também que os problemas que a acometem causam quadro álgico e restrição para flexão lombar e carregamento de peso.

Concluiu o perito, baseado na anamnese, no exame físico e nos exames de imagem, que a autora está total e temporariamente incapacitada para o trabalho em razão do agravamento do quadro.

Como se pode observar, o laudo pericial é seguro sobre a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional para qual possui habilitação, o que justifica a concessão de benefício por incapacidade à autora.

Ademais, dos documentos anexados pelo INSS junto com a contestação (e. 19 - CERT3) é possível observar que a autora vem sofrendo sofrendo de dores na coluna e no ombro direito desde 2012.

De fato, o laudo médico pericial, assinado por médico da própria autarquia previdenciária, refere ter havido incapacidade no período compreendido entre 03/09/2014 e 05/04/2018, em razão de problemas ortopédicos similares aos que ora apresenta, tendo a autora, inclusive, recebido benefício previdenciário à época (e. 19 - CERT3, p. 9).

Logo, o que se verifica é que, sendo as moléstias que a acometem de origem degenerativa, fatalmente, houve uma piora progressiva, culminando novamente em incapacidade para o trabalho de forma total.

Desse modo, a parte autora, a que tudo indica, encontrava-se incapacitada para o trabalho na data de cessação do benefício de auxílio-doença, qual seja, 05/04/2018 (e. 19 - CERT2, p. 4), o que afasta, inclusive, a alegação de ausência da qualidade de segurado, pois indevida a interrupção do benefício.

Contudo, não tendo a apelante se insurgido quanto ao ponto, e sim requerido novo benefício em 21/02/2019 (e. 1 - AUDIÊNCI5), é devido o benefício por incapacidade desde então.

Vale aqui destacar, inclusive, que seria uma violência contra a segurada exigir-se que persista desempenhando trabalhos rudes e que demandam flexões posturais incompatíveis com suas patologias que são progressivas.

Há um princípio pouco conhecido e utilizado do Direito Previdenciário que é o princípio da prevenção do estado de higidez do segurado. Ora, é certo que se o segurado continuar trabalhando, seu estado de saúde deverá agravar-se. A concessão do benefício funciona, então, como mecanismo de prevenção de risco. Vale dizer, o risco de agravamento de doenças diagnosticadas na perícia e que, se hoje não incapacitam integralmente o segurado, na medida em que der continuidade ao labor habitual e esforços físicos acentuados poderão vir a incapacitá-lo, com ônus para a própria seguridade social.

Importa aqui salientar que a autora juntou novos atestados médicos e resultados de exames atualizados, sendo todos posteriores ao lapso temporal de seis meses arbitrados pelo laudo médico judicial para recuperação da capacidade laboral, os quais, ao contrário do esperado, revelam agravamento do seu estado de saúde. Veja-se:

a) (e. 73 - ATESTMED2):

b) (e. 74 - EXMMED2):

c) (e. 75 - ATESTMED2):

Logo, tendo em conta as condições pessoais da autora e os problemas ortopédicos que a acometem, entendo cabível a concessão do auxílio-doença desde a DER em 21/02/2019 (e. 1 - AUDIÊNCI5), conforme fixado na sentença, com a conversão do benefício em APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE a partir deste julgamento.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.

Juros moratórios

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Honorários advocatícios recursais

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Confirma-se a sentença que condenou o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS à concessão do auxílio-doença o benefício de auxílio-doença, a partir da DER em 21/02/2019 (e. 1 - AUDIÊNCI5), com a conversão do benefício em APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE a partir deste julgamento.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS.

Documento eletrônico assinado por JOSÉ ANTONIO SAVARIS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002307652v18 e do código CRC 1e4451ba.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5009978-39.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: IDETE LOURDES GIRALDI BOSCHI

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. dor nos ombros, LESÃO DO MANGUITO ROTADOR E DISCARTROSE LOMBAR. auxílio-doença. requisitos. comprovação.

Sendo o laudo pericial seguro sobre a efetiva incapacidade laborativa da autora para o exercício da atividade profissional para qual possui habilitação, em razão das patologias ortopédicas que apresenta (M75.1 e M54.4), justificada a concessão de auxílio-doença desde a DER com a conversão do benefício em APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 17 de fevereiro de 2021.

Documento eletrônico assinado por JOSÉ ANTONIO SAVARIS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002307653v4 e do código CRC d982943a.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 08/02/2021 A 17/02/2021

Apelação Cível Nº 5009978-39.2020.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: IDETE LOURDES GIRALDI BOSCHI

ADVOGADO: MARIA HELENA PINHEIRO RENCK (OAB SC025962)

ADVOGADO: UBALDO CARLOS RENCK (OAB SC010417)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS

Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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