Apelação Cível Nº 5041007-15.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: OLAVO EBERHARDT
ADVOGADO: ELEMAR MARION ZANELLA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos para:
a) DETERMINAR que o réu implante o benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de recurso, tendo como termo inicial 01/09/2017 sob pena de multa no valor de R$ 200,00 por dia de atraso, limitado ao valor de R$ 10.000,00;
b) CONDENAR o réu ao pagamento das parcelas vencidas, a serem acrescidas de correção monetária de acordo com o IPCA e juros de mora de acordo com o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009 (conforme julgamento pelo STF, ao concluir em repercussão geral do Recurso Extraordinário n. 870947/SE em 20.9.2017 (Tema 810), observada a compensação de eventuais valores pagos a título de auxílio doença e/ou auxílio acidente no período.
Observa-se que, por ocasião do cálculo, os índices de atualização monetária e juros deverão ser aplicados de maneira dissociada, para simplificar e tornar inteligível o demonstrativo de evolução de débito.
Condeno ainda o réu ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, tendo em vista o irrisório valor da condenação.
Custas pela autarquia federal, que gozará da isenção de 50%.
Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se.
Transitada em julgado e pagas eventuais custas, arquivem-se.
Requer o autor, em suas razões recursais, a reforma da sentença a fim de que o benefício seja concedido a partir da data da cessação administrativa do auxílio-doença NB nº 613.954.171-2 (29/07/2016).
Sem contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).
Termo inicial
A controvérsia recursal cinge-se à fixação do termo inicial do benefício.
A perícia judicial, realizada na data de 12/04/2018 (evento 22, LAUDO17), apurou que o autor, agricultor, nascido em 25/03/1958, é portador de doença degenerativa em coluna lombar com radiculopatias (CID10 M51.1), artrose de quadril direito (CID10 M19.0) e dor em ombro direito, e concluiu que ele está incapacitado temporariamente para o trabalho. Indagado sobre a data provável de início da incapacidade, o perito não soube precisar. Respondeu que "a incapacidade depende do quadro sintomático e doença degenerativa tem como característica períodos de sintomas mais intensos e períodos mais amenos". Quanto ao quesito na qual perguntou-se: "é possível afirmar se havia incapacidade entre a data da cessação do benefício e a data da realização da perícia judicial", respondeu negativamente.
O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora seja certo que o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não se verifica no caso.
Apesar de o autor referir que está incapaz desde a cessação administrativa do auxílio-doença NB nº 613.954.171-2 (29/07/2016), tal afirmação não é corroborada pelos documentos juntados aos autos.
O magistrado singular assim fundamentou a fixação do termo inicial do benefício, cujas razões adoto para decidir, verbis:
No que concerne ao marco inicial do benefício, o laudo pericial indicou ser impossível o reconhecimento da incapacidade desde a data do requerimento administrativo. Por outro lado, afirmou que utilizou-se, além do exame físico na data da perícia, dos exames complementares, dos quais aquele com data mais longínqua é de 01/09/2017. Some-se a isso que na perícia anteriormente realizada foi atestada a ausência de incapacidade, de modo que o primeiro resultado positivo para a invalidez parcial foi mesmo com os exames analisados na perícia médica. Assim, há de ser fixado o termo inicial para pagamento do benefício a data do exame complementar analisado na perícia, datado em 01/09/2017.
Assim, não havendo elementos para retroagir o início da incapacidade a momento anterior, deve ser mantida a sentença que fixou o termo inicial do benefício em 01/09/2017.
Correção Monetária e Juros
O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, ao examinar o RE 870947, definindo a incidência dos juros moratórios da seguinte forma:
O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
Após o julgamento do RE 870947, o STJ, no julgamento do REsp 1.495.146, submetido à sistemática de recursos repetitivos, definiu que o índice de correção monetária é o INPC, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Cumpre, de ofício, adequar os critérios de correção monetária e juros moratórios da sentença no ponto.
Ante o exposto, voto por adequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios e negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000601917v6 e do código CRC 61e16c05.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5041007-15.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: OLAVO EBERHARDT
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO DIVERGENTE
O eminente Relator decide por bem negar provimento ao recurso da parte autora que objetiva a fixação da DIB na data do cancelamento do auxílio-doença nestes termos:
A controvérsia recursal cinge-se à fixação do termo inicial do benefício.
A perícia judicial, realizada na data de 12/04/2018 (evento 22, LAUDO17), apurou que o autor, agricultor, nascido em 25/03/1958, é portador de doença degenerativa em coluna lombar com radiculopatias (CID10 M51.1), artrose de quadril direito (CID10 M19.0) e dor em ombro direito, e concluiu que ele está incapacitado temporariamente para o trabalho. Indagado sobre a data provável de início da incapacidade, o perito não soube precisar. Respondeu que "a incapacidade depende do quadro sintomático e doença degenerativa tem como característica períodos de sintomas mais intensos e períodos mais amenos". Quanto ao quesito na qual perguntou-se: "é possível afirmar se havia incapacidade entre a data da cessação do benefício e a data da realização da perícia judicial", respondeu negativamente.
O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora seja certo que o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não se verifica no caso.
Apesar de o autor referir que está incapaz desde a cessação administrativa do auxílio-doença NB nº 613.954.171-2 (29/07/2016), tal afirmação não é corroborada pelos documentos juntados aos autos.
O magistrado singular assim fundamentou a fixação do termo inicial do benefício, cujas razões adoto para decidir, verbis:
No que concerne ao marco inicial do benefício, o laudo pericial indicou ser impossível o reconhecimento da incapacidade desde a data do requerimento administrativo. Por outro lado, afirmou que utilizou-se, além do exame físico na data da perícia, dos exames complementares, dos quais aquele com data mais longínqua é de 01/09/2017. Some-se a isso que na perícia anteriormente realizada foi atestada a ausência de incapacidade, de modo que o primeiro resultado positivo para a invalidez parcial foi mesmo com os exames analisados na perícia médica. Assim, há de ser fixado o termo inicial para pagamento do benefício a data do exame complementar analisado na perícia, datado em 01/09/2017.
Assim, não havendo elementos para retroagir o início da incapacidade a momento anterior, deve ser mantida a sentença que fixou o termo inicial do benefício em 01/09/2017.
Peço vênia para dissentir da solução alvitrada por Sua Excelência para fixar o termo inicial do benefício na DCB (26-07-2016), haja vista que as comorbidades que acometem a parte autora são de natureza degenerativa, não sendo razoável supor que tenha havido súbita melhora até a data fixada pelo segundo perito (01-09-2017).
Ademais, não se pode olvidar que o autor é assistido pelo SUS, cujo médico emitiu atestado referindo o mesmo quadro mórbido constatado pelo expert (e. 2.4):
Assim sendo, o fato dele não possuir documentação clínica durante o período não deve ser visto em seu desfavor, haja vista que é consabida a dificuldade em se conseguir realizar tais exames na rede pública de saúde. Sendo assim, deve ser provido o recurso para restabelecer o benefício desde o indevido o cancelamento.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018).
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, em razão da atuação do procurador da parte autora em sede de apelação, o comando do § 11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Assim, no caso presente, inalterada a sucumbência do INSS e provido o recurso da parte autora, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Conclusão
Confirma-se a sentença tão somente para fixar o termo inicial em 26-07-2016 (DCB).
Dispositivo
Ante o exposto, com a devida vênia do eminente Relator, voto por dar provimento à apelação da parte autora e adequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros.
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Apelação Cível Nº 5041007-15.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: OLAVO EBERHARDT
ADVOGADO: ELEMAR MARION ZANELLA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. DOENÇAS DEGENERATIVAS. PACIENTE DO SUS. notória dificuldade probatória da ENFERMIDADE. TERMO INICIAL. RETROAÇÃO. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO NA FORMA DO ART. 942 DO NCPC.
1. As comorbidades ortopédicas de natureza degenerativa dificilmente proporcionam melhora súbita dos trabalhadores, não sendo razoável a suposição do perito de que o segurado tenha recuperado a aptidão laboral somente entre a data do cancelamento de benefício por incapacidade e a data da realização do laudo pericial.
2. É descabida a determinação da incapacidade somente na data do exame médico realizado em juízo quando o segurado é assistido pelo SUS e não dispõe de vasta documentação clínica a amparar a sua pretensão em face da consabida dificuldade em se conseguir realizar exames especializados na rede pública de saúde.
3. Apelação provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Relator, decidiu dar provimento à apelação da parte autora e adequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento, realizado na forma do art. 942 do NCPC, o Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA e a Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ, acompanhando a divergência.
Florianópolis, 03 de outubro de 2018.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000717688v9 e do código CRC 35b564f1.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/09/2018
Apelação Cível Nº 5041007-15.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: OLAVO EBERHARDT
ADVOGADO: ELEMAR MARION ZANELLA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/09/2018, na seqüência 443, disponibilizada no DE de 31/08/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto do Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE no sentido de adequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios e negar provimento à apelação, da divergência inaugurada pelo Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ no sentido de dar provimento à apelação da parte autora e adequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros , e do voto do Desembargador Federal CELSO KIPPER acompanhando a divergência o julgamento foi sobrestado nos termos do art. 942 do CPC/2015, ficando as partes desde já intimadas, inclusive para o fim de eventual pedido de sustentação oral, do seu prosseguimento na sessão de 03/10/2018.
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/10/2018
Apelação Cível Nº 5041007-15.2017.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: OLAVO EBERHARDT
ADVOGADO: ELEMAR MARION ZANELLA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento, após os votos do Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA e da Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ acompanhando a divergência a Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por maioria, vencido o relator, decidiu dar provimento à apelação da parte autora e adequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros moratórios.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:57:01.