Apelação Cível Nº 5004606-54.2022.4.04.7117/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: VALMOR LUIS MARCELEWICZ (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Valmor Luis Marcelewicz interpôs apelação contra sentença que deferiu a tutela de urgência e julgou parcialmente procedente o pedido para concessão de auxílio-doença, nos seguintes termos (, grifos originais):
Pelo exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, resolvendo o mérito forte no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:
a) determinar a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária à parte autora desde 20/04/2023, data em que ocorrida a citação nestes autos (evento 21), com DCB fixada em 23/03/2024; e
b) condenar o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, desde a data acima mencionada até o momento da efetiva implantação do benefício.
Defiro a tutela de urgência. Requisite-se
Consectários nos termos da fundamentação.
Custas ex lege.
Dada a sucumbência recíproca e observada a proporcionalidade desta, condeno cada uma das partes ao pagamento dos honorários advocatícios da ex adversa, a serem calculados de acordo com o patamar mínimo estabelecido nos incisos do §3º do art. 85 do CPC, quando da liquidação da presente sentença, em conformidade com o art. 85, §4º, II, do CPC, respondendo a parte autora por 30% dessa verba e o INSS por 70%, sendo vedada a sua compensação conforme art. 85, §14, também do CPC. Saliente-se, contudo, que a condenação compreende somente as parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença, na forma da Súmula nº 111 do STJ e Súmula 76 do TRF da 4ª Região.
Finalmente, observo que o pagamento de tais valores, em relação à parte autora, resta sob condição suspensiva de exigibilidade, por ser beneficiária da gratuidade judiciária (ex vi art. 98, §3º, do CPC).
Sentença não sujeita a reexame necessário, considerando que, manifestamente, o valor do direito controvertido nesta demanda não excede o limite de mil salários-mínimos. Deixo, assim, de aplicar a Súmula 490 do STJ.
Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se.
Argumentou que a sentença merece reforma em relação ao termo inicial do auxílio-doença, que deve ser pago desde a DER (data de entrada do requerimento - 11/07/2018), e não a partir da data da citação, como estabelecido em sentença, ou seja, 20/04/2023 ().
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Mérito da causa
Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante e a data de início da inaptidão ao trabalho, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência não foram objeto de discussão nos autos.
O autor, atualmente com 43 anos de idade (nascido em 29/07/1980), agricultor, submeteu-se a perícia judicial em 29/03/2023 (). Na oportunidade, queixou-se ao perito sofrer de dores na coluna lombar e em joelho esquerdo, com quedas ocasionais.
O diagnóstico é de moléstias de natureza ortopédica: outra degeneração especificada de disco intervertebral (CID M51.3), distrofia muscular (CID G71.0) e gonartrose não especificada (CID M17.9). O perito concluiu, assim, que há incapacidade temporária para suas atividades laborativas habituais.
A data provável de início da incapacidade (DII) foi fixada no dia da perícia médica judicial, sob a seguinte justificativa:
- DII - Data provável de início da incapacidade: 29/03/2023
- Justificativa: Data da pericia médica com avaliação da ENMG dos membros inferiores de 22/03/2023 e exame laboratorial de 10/03/2023 com CPK 460 U/L (N=24 a 195 U/L), confirmando a patologia.
No entanto, não é o que se extrai do contexto probatório, pois há prova de que o autor está incapacitado desde a DER (data de entrada do requerimento), conforme discorreu nas razões de apelação. Com efeito, conforme constou do atestado datado de 22/08/2018 (), nesta data já não tinha mais condições de trabalhar, o que encontra respaldo no exame de ressonância magnética datado de 14/06/2018 () e em exame de fundo neurológico, realizado em 16/07/2018, que concluiu o seguinte (, grifos originais):
O exame eletroneuromiográfico evidenciou um quadro miopático em musculatura proximal e distal, associado a presença de abundantes descargas miotônicas. Esse acha-do, associado ao quadro clínico (diparesia e atrofia da musculatura facial, calvície fron-tal, tetraparesia) e história familiar são caracteristicamente encontrados na Distrofia Muscular Miotônica. Sugere-se investigação de familiares, teste molecular e a realização de uma Eco-cardiografia e Holter (pelo acometimento cardíaco nessa distrofia).
Logo, deve-se dar provimento à apelação.
Ônus sucumbenciais
Em face do resultado do julgamento favorável à parte autora, deve-se proceder à redistribuição dos ônus da sucumbência, afinal, a autarquia previdenciária foi condenada à concessão do benefício previdenciário postulado pelo autor. A sucumbência do INSS, assim, impõe a sua condenação ao pagamento do respectivo ônus.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634).
Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.
No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.
Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.
Honorários advocatícios
Em ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser arbitrados em percentual sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência (Súmulas 76, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e 111, do Superior Tribunal de Justiça).
Consideradas as disposições do art. 85 do Código de Processo Civil, arbitra-se a verba honorária sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), no percentual mínimo de cada faixa de valor estabelecida no § 3º desse artigo.
Ausente apelação do INSS, não há falar em majoração dos honorários advocatícios recursais.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por dar provimento à apelação da parte autora, redistribuindo-se os ônus sucumbenciais.
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Apelação Cível Nº 5004606-54.2022.4.04.7117/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: VALMOR LUIS MARCELEWICZ (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL DA INAPTIDÃO AO TRABALHO. CONTEXTO PROBATÓRIO.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. É devida a concessão ou o restabelecimento de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez em data anterior à realização do exame pericial, quando houver outras provas que predominem sobre a indicação do auxiliar do juízo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, redistribuindo-se os ônus sucumbenciais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de julho de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/07/2024 A 30/07/2024
Apelação Cível Nº 5004606-54.2022.4.04.7117/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: VALMOR LUIS MARCELEWICZ (AUTOR)
ADVOGADO(A): CIELEN GRASIELE DE LIMA MIKULSKI (OAB RS081731)
ADVOGADO(A): CASSIA BOEIRA PETERS LAURITZEN (OAB SC036227)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 23/07/2024, às 00:00, a 30/07/2024, às 16:00, na sequência 543, disponibilizada no DE de 12/07/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, REDISTRIBUINDO-SE OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
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