Apelação Cível Nº 5004967-92.2021.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5009653-93.2019.8.24.0045/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: VOLNEI MARCELINO MATIAS
ADVOGADO: AIDER BOGONI (OAB SC004045)
ADVOGADO: JARRIE NICHELE ALMEIDA (OAB SC023644)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
O feito foi assim relatado na origem:
I - RELATÓRIO
Trato de AÇÃO ORDINÁRIA envolvendo as partes acima nominadas. A parte autora pede benefício previdenciário por incapacidade (auxílio-doença, auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez).
Citado, o INSS apresentou contestação. Pugnou pela improcedência dos pedidos iniciais, assim como pela condenação da parte autora ao pagamento dos ônus sucumbenciais (doc. 5/evento 21).
Houve perícia médica (docs. 11, 16/evento 21).
Na sequência, as partes tiveram a chance de se manifestar sobre o laudo pericial.
A parte autora requereu a complementação do laudo pericial (docs. 18-27/evento 21). O médico perito manteve a mesma conclusão exarada no laudo anterior (doc. 29/evento 21).
É o relatório que o volume de serviço permite e aconselha.
Passo a decidir.
Sobreveio sentença de improcedência da ação, com o seguinte dispositivo:
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos iniciais.
Sendo vencida, CONDENO a parte autora ao pagamento das custas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios do procurador do réu, os quais fixo no patamar de R$ 800,00 (oitocentos reais), forte no art. 85, §8º, do CPC/2015.
Sendo a parte autora beneficiária da gratuidade da justiça, SUSPENDO a exigibilidade das verbas de sucumbência arbitradas no parágrafo anterior, na forma do art. 98, §3º, do CPC/2015. Os honorários periciais correrão por conta do TRF4, no patamar de R$ 248,53 (duzentos e quarenta e oito reais e cinquenta e três centavos), ficando revogada eventual decisão que tenha fixado valor superior ou inferior a esse. Requisite-se o pagamento dos honorários no sistema do TRF4, caso ainda não tenham sido requisitados.
Sentença não sujeita à remessa necessária.
Irresignado, o autor apela. Em suas razões, postula a reforma da sentença para determinar a concessão do benefício por incapacidade, desde a cessação do benefício nº 31/619.676.384-2, em 30/10/2018, conforme documentos médicos apresentados, em razão das moléstias ortopédicas alegadas, das suas condições pessoais, da sua idade, da baixa escolaridade e em razão de ser um trabalhadora braçal (eletricista). Alternativamente, requer a realização de nova perícia judicial, com médico especialista em ortopedia.
Sem as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Incapacidade laboral
O autor, atualmente com 54 anos, eletricista, postula a reforma da sentença para determinar a concessão do benefício por incapacidade, desde a cessação do benefício nº 31/619.676.384-2, em 30/10/2018.
O INSS não apela da sentença.
Pois bem.
Extrai-se do CNIS do autor:
NB 6196763842 Benefício 31 - AUXILIO DOENCA PREVIDENCIARIO 07/08/2017 30/10/2018 CESSADO
NB 6258482396 Benefício 31 - AUXILIO DOENCA PREVIDENCIARIO DER 30/11/2018 INDEFERIDO
NB 6264922688 B///enefício 31 - AUXILIO DOENCA PREVIDENCIARIO DER 24/01/2019 INDEFERIDO
NB 6270949797 Benefício 31 - AUXILIO DOENCA PREVIDENCIARIO DER 13/03/2019 INDEFERIDO
A perícia judicial, realizada em 07/04/2020, pela Dra. Erika Rodrigues Coelho (CRMSC017009), especialista em ortopedia, concluiu ser o autor portador de moléstias ortopédicas (CID M23.2 - Transtorno do menisco devido à ruptura ou lesão antiga), todavia sem incapacidade laboral (Evento 21, OUT6).
Transcreve-se trecho do laudo pericial:
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: Autor trabalha como eletricista. Relata dor no joelho esquerdo de longa data. Ao exame apresenta marcha normal, joelhos sem edema e deformidades amplitude de movimento é ampla e simétrica , crepitação no joelho esquerdo, sem dor à palpação dos tendões da pata de ganso, tendão patelar e tendão do quadríceps. Sem dor à palpação de interlinhas articulares. Testes de função ligamentar ( Lachman, gaveta anterior , gaveta posterior) - negativo . Pelo exame físico não foi verificado incapacidade laboral. Não foi evidenciado desta forma a necessidade de auxílio doença nesta data e inclusive a DCB 30/10/2018. ,
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) examinado(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) examinado(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO
A perita apresentou laudo complementar, do qual transcrevo trecho (Evento 21, OUT28):
Quesitos complementares / Respostas:
1. É possível afirmar que na data de 30/10/2018, a parte autora possuía plena capacidade laboral para a atividade de Eletricista?
Autor trabalha como eletricista. Relata dor no joelho esquerdo de longa data. Ao exame apresenta marcha normal, joelhos sem edema e deformidades , amplitude de movimento é ampla e simétrica , crepitação no joelho esquerdo, sem dor à palpação dos tendões da pata de ganso, tendão patelar e tendão do quadríceps. Sem dor à palpação de interlinhas articulares. Testes de função ligamentar ( Lachman, gaveta anterior , gaveta posterior) - negativo . Pelo exame físico não foi verificado incapacidade laboral. Não foi evidenciado desta forma a necessidade de auxílio doença nesta data e inclusive a DCB 30/10/2018.
2. Em sua opinião, a parte autora no mínimo teria dificuldades para exercer suas atividades laborais habituais (eletricista) após 30/10/2018?
O quadro descrito na Perícia Administrativa - realizada em 30/10/2018 - é semelhante ao constatado nesta avaliação pericial, não se evidenciando incapacidade para o labor desde a DCB.
A fim de comprovar a alegada incapacidade, o autor trouxe aos autos os seguintes documentos (Evento 1, ATESTMED9, Página 1 e ss, Evento 21, CERT18, e ss):
Atestado médicos:
16/08/2017: Atestado médico afer o autor portador de CID M23, necessitando afastamento para tratamento cirúrgico.
28/08/2018: Declaração de fisioterapeuta afirmando que o autor realizou tratamento fisioterápico, com persistência de quadro de dores aos esforços, sugerindo prosseguir tratamento.
15/01/2019: Atestado médico afirmando ser o autor realizou tratamento fisioterápico, com persistência de quadro de dores aos esforços, sugerindo prosseguir tratamento fisioterápico, enquanto aguarda cirurgia pelo SUS.
18/01/2019: Atestado médico afirmando ser o autor portador de lesão do menisco lateral, aguardando na fila para realização de cirurgia pelo SUS, sem condições de exercer sua função de trabalho como eletricista, devido à instabilidade do joelho esquerdo. CID 10 M23
27/06/2019: Atestado médico afirmando que o autor permanece em fila de espera para realização de procedimento cirúrgico via videoartroscospia, sem data prevista até o momento, não apresentando condições laborais. (Evento 30)
27/07/2020: Atestado médico afirmando
Ademais, devem ser consideradas as condições pessoais do autor, a sua baixa escolaridade, sempre trabalhou na atividade braçal (eletricista/motorista), que demanda esforço físico e movimentos incompatíveis com as patologias ortopédicas degenerativas que apresenta.
No presente caso, não se pode exigir que o autor, trabalhador braçal, permaneça desempenhando atividades que exigem esforços e movimentos incompatíveis com as patologias que apresenta.
Nesse sentido os seguintes julgados:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. AGRICULTOR. INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. 1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade, em tese, de serem desempenhadas pelo segurado funções laborativas que não exijam esforço físico não constitui óbice ao reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria por invalidez quando, por suas condições pessoais, aferidas no caso concreto, em especial a idade e a formação acadêmico-profissional, restar evidente a impossibilidade de reabilitação para atividades que dispensem o uso de força física, como as de natureza burocrática. 3.Implantação do auxílio-doença desde o requerimento administrativo, com conversão em aposentadoria por invalidez, desde a data do laudo pericial. (TRF4, AC 5019785-20.2019.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 18/12/2019)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. QUALIDADE DE SEGURADO. RURAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo ou temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. Termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez na data do requerimento administrativo. 4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso. (TRF4, AC 5016137-32.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019)
Então, ainda que a perícia judicial tenha concluído pela capacidade laboral do autor, a confirmação da existência de moléstia ortopédica incapacitante, corroborada pela documentação clínica, associada às suas condições pessoais, demonstram a incapacidade para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença.
Veja-se que, no caso dos autos, a incapacidade persistia após a cessação do benefício em outubro de 2018.
Isso porque faziam-se presentes as moléstias de natureza ortopédica, com dores ainda persistentes, que compunham o quadro clínico desde então, não havendo informações de melhora após a cessação administrativa, mas, ao revés, de continuidade dos sintomas que conduzem à inaptidão laboral.
Pois bem, do cotejo de tais elementos, é possível concluir que havia incapacidade laborativa por ocasião da cessação do benefício NB 31/619.676.384-2, DCB, 30/10/2018.
Devem ser descontados os valores já recebidos administrativamente, a título de benefício por incapacidade, a partir de 30/10/2018.
Conversão em aposentadoria por invalidez
Quanto ao pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, tem-se que improcede, uma vez que não há comprovação da incapacidade total e permanente do autor.
Demais requisitos
Quanto aos requisitos de qualidade de segurado e carência, não há controvérsia, uma vez que o autor estava recebendo benefício por incapacidade até 30/10/2018, mantendo a qualidade de segurado, ao menos, até esta data.
Termo Final
A Lei nº 8.213/91 assim dispõe:
Art. 60. (...)
§ 8o Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
(Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
Como visto, a regra que trata da fixação do prazo estimado para a duração do auxílio-doença não é absoluta.
Ela estabelece que isso deve ser feito "sempre que possível".
Ora, em se tratando de benefício concedido por meio de decisão judicial, o exame dessa possibilidade (ou não) cabe ao magistrado que a profere, que deve fazê-lo com base na livre apreciação do acervo probatório.
Sucede que, ordinariamente, não é possível prever, com razoável grau de segurança, quanto tempo irá perdurar a incapacidade laborativa de um segurado, seja por se tratar de um juízo acerca de evento futuro, seja porque isso depende, muitas vezes, de fatores incertos e imprevisíveis.
Quanto ao prazo subsidiário de 120 (cento e vinte) dias (Lei nº 8.213/91, artigo 60, § 9º), teço as considerações que se seguem.
O que autoriza a aplicação desse prazo subsidiário (de 120 dias), literalmente, é a ausência de fixação do prazo de duração do benefício, conforme previsto no artigo 65, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Todavia, não sendo possível fixar o prazo estimado de duração do benefício, também não é possível estimá-lo em 120 (cento e vinte) dias.
Logo, havendo esse juízo (de impossibilidade de fixação do prazo estimado de duração do benefício), há que ser aplicada, a seguir, a regra contida no artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91, que será adiante abordada.
Na realidade, a regra de aplicação do prazo subsidiário em questão (artigo 60, § 9º, da Lei nº 8.213/91) não vincula o poder judiciário, somente sendo aplicável, na esfera administrativa.
De resto, na esfera judiciária, seria questionável a aplicação do referido prazo a todos os casos, independentemente de circunstâncias como a idade do segurado, o tipo de doença ou de lesão que o incapacita temporariamente para o trabalho etc.
Finalmente, há uma regra (a do artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91), que permite à administração previdenciária convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a realização de exames periciais, na esfera administrativa, para a reavaliação de seu caso.
Isto significa que há duas possibilidades:
a) a atribuição, ao segurado, do ônus de requerer a prorrogação do benefício, sob pena do cancelamento deste último;
b) a atribuição, à administração previdenciária, do ônus de convocar o segurado em gozo de auxílio-doença para a reavaliação de seu caso.
No presente caso, a última alternativa é a mais recomendada.
Nesses termos, deverá o auxílio-doença do autor ser mantido até a recuperação de sua capacidade laborativa, cabendo à administração previdenciária convocá-lo para avaliar se permanecem as condições para a manutenção de seu benefício (artigo 60, § 10, da Lei nº 8.213/91).
Consectários legais
A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, os quais são os seguintes:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a pagar honorários advocatícios, observando-se o seguinte:
a) sua base de cálculo corresponderá ao valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal ("Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência");
b) será aplicado o percentual mínimo estabelecido para cada uma das faixas de valores previstas no parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil;
c) quando mais de uma faixa de valores for aplicável, será observado o disposto no artigo 85, § 5º, do mesmo Código.
Nas ações que tramitam perante a Justiça do Estado de Santa Catarina, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS é isento das custas e emolumentos (artigo 33, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 156/97).
Implantação do Benefício
A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do CPC, determino a implantação da do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003152463v15 e do código CRC 927bd91b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 12/4/2022, às 18:8:58
Conferência de autenticidade emitida em 20/04/2022 04:01:15.
Apelação Cível Nº 5004967-92.2021.4.04.9999/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5009653-93.2019.8.24.0045/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: VOLNEI MARCELINO MATIAS
ADVOGADO: AIDER BOGONI (OAB SC004045)
ADVOGADO: JARRIE NICHELE ALMEIDA (OAB SC023644)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. requisitos preenchidos. MARCO INICIAL. IMPLANTAÇÃO. DETERMINAÇÃO.
1. A confirmação da existência de moléstia incapacitante, corroborada pela documentação clínica, associada às condições pessoais do autor, prestam-se a demonstrar a incapacidade total e temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, a partir da cessação indevida, devendo ser descontadas as parcelas recebidas administrativamente.
2. A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de abril de 2022.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003152464v3 e do código CRC acbc7461.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 12/4/2022, às 18:8:59
Conferência de autenticidade emitida em 20/04/2022 04:01:15.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/04/2022 A 08/04/2022
Apelação Cível Nº 5004967-92.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: VOLNEI MARCELINO MATIAS
ADVOGADO: AIDER BOGONI (OAB SC004045)
ADVOGADO: JARRIE NICHELE ALMEIDA (OAB SC023644)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/04/2022, às 00:00, a 08/04/2022, às 16:00, na sequência 897, disponibilizada no DE de 23/03/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 20/04/2022 04:01:15.