PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INDICAÇÃO DE CIRURGIA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011113-81.2023.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: CELSO MARTINS DOS SANTOS

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Celso Martins do Santos interpôs apelação em face de sentença que julgou procedente em parte o pedido para restabelecimento de auxílio-doença, desde que cessado na via administrativa, a ser mantido até 06/03/2024, condenando a autarquia ao pagamento das parcelas atrasadas, corrigidas e com juros, além das despesas processuais e dos honorários advocatícios (evento 65, SENT1).

Sustentou, em síntese, que faz jus à conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, pois apresenta incapacidade definitiva para sua atividade laboral habitual de pedreiro/trabalhador rural. Aduziu que a recuperação da capacidade laborativa depende da realização de tratamento cirúrgico, ao qual não está obrigado a proceder. Defendeu que o julgador deve observar não apenas o teor do laudo pericial, como também o conjunto probatório e as condições pessoais da requerente, para formar sua convicção. Requereu a majoração dos honorários advocatícios (evento 69, APELAÇÃO1).

Sem contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Mérito da causa

Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência foram devidamente comprovados, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.

Nas ações em que se objetiva a concessão ou o restabelecimento de benefício por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, via de regra, por meio da prova pericial, mas deve considerar, também, as condições pessoais do requerente, como a faixa etária, seu grau de escolaridade, qualificação profissional, natureza da atividade executada ordinariamente, entre outros.

Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que o autor, o qual conta 49 anos de idade (nascido em 20/12/1974), auferiu auxílio-doença nos períodos compreendidos entre 24/01/2005 a 24/03/2005, de 01/05/2011 a 31/12/2014 e, por fim, de 30/01/2015 e 04/10/2021 (evento 25, OUT2 e evento 25, OUT3).

Segundo constou do laudo judicial (evento 51, LAUDO1 - em 06/03/2023), a parte autora desempenhou a profissão de auxiliar de serviços gerais por toda sua vida e atualmente é trabalhador rural. Estudou até a terceira série do ensino fundamental. Queixou-se ao perito de dores nos joelhos, iniciadas há cerca de seis anos, ao tempo da perícia, no joelho direito, e há dois anos, no joelho esquerdo, sem história de trauma local. Aduziu que a dor é de fraca intensidade à direita e forte à esquerda, é diária, contínua e sem irradiações, cujo fator de agravo é deambular e fator de alívio é o uso de medicação. Relatou ocorrer redução esporádica da sensibilidade nos membros inferiores. Referiu acompanhamento médico desde o início dos sintomas, bem como estar aguardando tratamento cirúrgico pelo sistema público de saúde.

Após avaliação física e análise da documentação complementar apresentada, o expert exarou a seguinte conclusão:

Síntese: Trata-se de periciado masculino, com 48 anos de idade, com quadro de lesão meniscal, em ambos os joelhos, bem como lesão condral no joelho direito. Incapaz para a realização de suas atividades laboras, pelo período estimado de um ano, período no qual deverá realizar o tratamento indicado para o caso (cirúrgico, fisioterápico pós-operatório e medicamentoso).

Em resposta aos quesitos formulados pelas partes, o perito ratificou a necessidade de realização de procedimento cirúrgico para recuperação da capacidade laborativa, estimando o prazo de um ano para retorno às atividades laborativas habituais. A incapacidade, segundo o expert, é temporária.

Inicialmente, entendo que as conclusões do laudo pericial devem ser analisadas considerando-se as condições específicas da atividade profissional habitualmente exercida pelo demandante (auxiliar de serviços gerais, conforme constou do próprio laudo), a qual, como é cediço, exige plenas condições de saúde física para seu desempenho, ante a exigência de amplitude de movimentos, esforços físicos, agachamento, posições desconfortáveis e movimentos repetitivos.

Nesse sentido, não se mostra razoável considerar que a incapacidade da parte autora seja temporária se há indicação pelo perito de procedimento cirúrgico. Com efeito, nos termos do art. 101 da Lei nº 8.213, o autor não está obrigado a se sujeitar à realização de cirurgia, de modo que não é lícito compeli-lo a tal procedimento.

Assim sendo, uma vez constatada a incapacidade para o exercício de sua atividade habitual, cumpre avaliar as suas condições pessoais (em especial a idade, a escolaridade e a qualificação profissional) a fim de aferir, concretamente, a possibilidade de reinserção no mercado de trabalho. Nessa perspectiva, é pouco crível que um auxiliar de serviços gerais, afastado de suas atividades há cerca de dez anos, cuja idade é relativamente avançada e possui baixa escolaridade, possa ser reabilitado para atividades que dispensem o uso de força física, razão pela qual é cabível a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. A propósito (grifei):

PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. INADMISSIBILIDADE. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. AGRICULTOR. DESCASCADOR DE ACÁCIA. TRANSTORNOS DE DISCOS LOMBARES E DE OUTROS DISCOS INTERVERTEBRAIS COM RADICULOPATIA. ESPONDILOARTROSE. INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE HABITUAL. CONDIÇÕES PESSOAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. RESTABELECIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. 1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as demandas voltadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social. 2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91. 3. Diante da prova no sentido de que a parte autora está inapta para o exercício de sua atividade habitual, é cabível o restabelecimento do auxílio-doença, pois o conjunto probatório aponta a existência do quadro incapacitante desde lá. 4. A partir da data do laudo pericial no sentido de que a incapacidade é definitiva, tendo em vista a impossibilidade de reabilitação por ser idoso, possuir baixo grau de instrução e ter experiência profissional em atividades que exijam esforço físico, deve-se converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. 5. Correção monetária pelo INPC, pois o débito é posterior a 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91). Juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir daí, serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. (TRF4 5019594-72.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 15/03/2020)

AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA PERICIAL. INCAPACIDADE PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1. Dentre os elementos necessários à comprovação da incapacidade, com vistas à concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, a prova pericial, embora não tenha valor absoluto, exerce importante influência na formação do convencimento do julgador. Afastá-la, fundamentadamente, seja para deferir, seja para indeferir o benefício previdenciário, exige que as partes tenham produzido provas consistentes que apontem, de forma precisa, para convicção diversa da alcançada pelo expert. 2. A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade, em tese, de serem desempenhadas pelo segurado funções laborativas que não exijam esforço físico não constitui óbice ao reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria por invalidez quando, por suas condições pessoais, aferidas no caso concreto, em especial a idade e a formação acadêmico-profissional, restar evidente a impossibilidade de reabilitação para atividades que dispensem o uso de força física, como as de natureza burocrática. 3. Cabível o restabelecimento do auxílio-doença desde que indevidamente cessado, frente à constatação de que nesta ocasião o segurado já se encontrava impossibilitado de trabalhar, e a respectiva conversão em aposentadoria por invalidez na data do laudo pericial, quando constatada, no confronto com os demais elementos de prova, a condição definitiva da incapacidade. 4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública. 5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança. 6. Honorários de sucumbência fixados em 10% das parcelas vencidas, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC. (TRF4, AC 0002306-07.2016.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, D.E. 06/06/2018)

Nesse passo, saliente-se que a parte autora não obteve, durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico, de modo que cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas.

Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais se qualificou ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde, de forma que se dá provimento à apelação, para que o auxílio-doença seja convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia (06/03/2023).

Honorários advocatícios

Ausente apelação do réu, não há falar em majoração dos honorários advocatícios recursais.

Nega-se provimento à apelação no ponto, portanto.

Implantação imediata do benefício

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a implantação do benefício postulado.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.​

Requisite a Secretaria da 5ª Turma o cumprimento desta decisão à CEAB (Central Especializada de Análise de Benefícios).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por dar parcial provimento à apelação, nos termos da fundamentação, e, de ofício, determinar a implantação imediata do benefício, por meio da CEAB.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004314043v8 e do código CRC fa72a06b.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5011113-81.2023.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: CELSO MARTINS DOS SANTOS

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INDICAÇÃO DE CIRURGIA. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, § 2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.

2. O segurado não está obrigado a se submeter a intervenção cirúrgica, ainda que indicada em laudo pericial como meio de debelar a patologia diagnosticada (art. 101 da Lei n. 8.213 e art. 15 do Código Civil).

3. Embora o laudo pericial aponte a natureza temporária da incapacidade, deve ser reconhecido o seu caráter permanente quando a recuperação depende da realização de procedimento cirúrgico.

4. Comprovada a incapacidade permanente para o tipo de atividade exercida habitualmente, é o caso de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial. Precedentes do Tribunal.

5. Considerada a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é imediato o cumprimento do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivado em 30 (trinta) dias.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, e, de ofício, determinar a implantação imediata do benefício, por meio da CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004314044v5 e do código CRC c328496e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/02/2024 A 27/02/2024

Apelação Cível Nº 5011113-81.2023.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO

APELANTE: CELSO MARTINS DOS SANTOS

ADVOGADO(A): BENHUR CAZAROLLI (OAB RS040209)

ADVOGADO(A): EUNICE CRISTIANE GARCIA (OAB RS053369)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 15/03/2024 04:01:20.