Apelação Cível Nº 5014044-33.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: OSVALDO ALVES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Osvaldo Alves interpôs apelação em face da segunda sentença prolatada nos autos e que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas e honorários, arbitrados em R$ 1.000,00, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (Evento 3 - SENT84).
Sustentou que há prova da incapacidade para o trabalho, pois o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também o conjunto probatório e as condições pessoais do requerente. Destacou que o perito constatou Discopatia Degenerativa e Hipertrofia discal em coluna vertebral, com limitação para movimentos de tronco e esforço intensos. Requereu a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez no período que antecedeu a concessão de sua aposentadoria por tempo de contribuição (Evento 3 - APELAÇÃO85).
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Inicialmente, deve-se mencionar que a primeira sentença prolatada nos autos também foi no sentido da improcedência do pedido (Evento 3 - SENT25), pelo não comparecimento do autor à perícia judicial designada. Recebidos nesta Corte, em decisão unânime proferida por esta Turma, o édito foi anulado para prosseguimento do feito com designação de nova perícia (Evento 3 - ACOR36).
Como será demonstrado adiante, foram realizadas duas novas perícias judiciais, culminando na prolação de sentença de improcedência. A matéria devolvida pela parte autora diz respeito exclusivamente à incapacidade, que alega ter durado de 25/01/2007 até a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Trata-se, na verdade, de aposentadoria por idade concedida em 13/06/2008 (Evento 3 - CONTRAZ86, Página 3).
Estabelecidas tais premissas, passa-se a analisar o quadro incapacitante.
O autor alegou, na petição inicial, sofrer de Transtornos de discos intervertebrais e dos tecidos moles, além de dorsalgia com radiculopatia e episódio depressivo grave. Conta atualmente com 72 anos, mas, na época do indeferimento administrativo, tinha 59 anos de idade.
A primeira perícia judicial realizada no presente processo ocorreu em 26/06/2013, tendo o perito registrado que "Autor está aposentado há cerca de 5 anos, ou seja, nao há razao para está perícia." (Evento 3 - LAUDOPERIC46, Página 2). Em manifestação posterior, o mesmo perito especialista em ortopedia concluiu pela ausência de incapacidade. Confira-se:
O autor apresentou atestado médico de 2007. Não tem exames médicos ou novos atestados. Não usa medicação. Baseado no exame físico atual e no atestado não havia incapacidade para o trabalho antes da sua aposentadoria. (Evento 3, LAUDOPERIC52, Página 4)
O autor requereu a realização de perícia com especialista em psiquiatria (Evento 3, PET54), o qual apresentou conclusão similar à do primeiro perito: "9. CONCLUSÃO O autor não tem mais interesse na ação pois já está aposentado." (Evento 3, LAUDOPERIC61, Página 3).
Na sequência, a parte autora pediu a designação de nova data para a perícia (Evento 3 - PET65). Novo exame, realizado pelo mesmo especialista em psiquiatria e medicina do trabalho, concluiu pela ausência de incapacidade:
5. HISTÓRIA CLÍNICA Relata o autor que passou dois anos em beneficio previdenciário, teve alta em janeiro de 2007 e em novembro de 2007 foi aposentado por idade.
(...)
7. DIAGNÓSTICO Discopatia degenerativa M 51
(...)
9. CONCLUSÃO O autor apresenta patologia que não incapacita a atividade laboral (Evento 3, LAUDOPERIC72)
A parte autora formulou quesitos complementares (Evento 3, PET75, Página 4), os quais foram adequadamente respondidos pelo perito (Evento 3 - LAUDOPERIC78) :
a) Considerando que a atividade laboral que a parte autora vinha exercendo (agricultor) exige, constantemente, elevado esforço fisico, inclusive, com a necessidade de segurar motosserra, arar terras, capinar, 0 senhor Perito pode afirmar que o retorno da autora as atividade laborais habituais, não agravará as moléstias que a autora (68 anos de idade) é portadora, tampouco representará qualquer risco a sua saúde?
b) Diga o expert quais as limitações laborais e para as atividades cotidianas as doenças que acometem a autora apresentam?
c) Há limitação de carregamento de peso para a autora, em face da moléstia que é portadora?
d) As dores descritas pelo autor possuem qual origem? É possível que sejam das doenças descritas pelo autor? Explique.
(...)
a) Risco à saúde certamente não. Quanto ao agravamento, a mera passagem do tempo é suficiente para este agravamento.
b) Limitação para movimentos intensos de tronco e, eventualmente, um esforço também intenso.
c) Uma vez adequado o movimento, por exemplo, ao levantar-se um peso flexionar as pemas, a limitação é de pequena monta.
d) A dor é um sintoma subjetivo de dificil mensuração. Em algumas posições de “mal posicionamento do tronco” poderá haver dor.
Portanto, apresentados cinco laudos periciais, os peritos judiciais não constataram incapacidade da parte autora.
Cumpre enfatizar que os exames físicos foram realizados dez anos após o período pretendido na ação. Tratando-se de patologias ortopédicas em trabalhador braçal, é comum que haja agravamento com a passagem do tempo. Contudo, não há evidência de incapacidade laboral, seja em 2007, seja em 2016.
A documentação apresentada pelo autor é frágil. Foram juntados atestados médicos de 02/04/2007 (que menciona incapacidade por doença ortopédica), de 06/02/2007 (que menciona, apenas, acompanhamento psiquiátrico) e de 31/01/2007 (que informa primeira consulta com ortopedista). O autor apresentou, também, exames de 1998 e 1999, além de ficha de internação de janeiro de 2007 (Evento 3, ANEXOSPET4).
Não existem exames do período postulado e não há qualquer comprovação de tratamento e acompanhamento médicos regulares na época. A patologia ortopédica mencionada na apelação não incapacitava o autor, seja na data do indeferimento, seja na data da perícia.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Segundo foi esclarecido nos laudos periciais, os sintomas relatados pelo autor não o impedem de exercer suas lides habituais. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade.
Por fim, cabe destacar que os laudos foram elaborados por profissionais da confiança do juízo e especialistas em ortopedia e psiquiatria. De igual modo, as respostas aos quesitos detalham, fundamentadamente, as razões por que o autor encontra-se apto a trabalhar, sendo que suas condições pessoais foram levadas em consideração pelo médico perito para fins de expedição do referido documento. Os laudos são válidos e suficientes, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia a ele, na condição de parte interessada, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.
Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOR LOMBAR. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo. 3. Não obstante seja o autor portador de um quadro de dor lombar de origem mecânica, não está caracterizada a incapacidade para o trabalho, motivo pelo qual é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5008539-27.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 04/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PERÍCIA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. Não sendo reconhecida a incapacidade para o labor pelo perito judicial, auxiliar do juízo que é equidistante das partes, e não havendo razão para a anulação da perícia, deve ser mantida a sentença de improcedência. (TRF4, AC 5002943-62.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 18/12/2019)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. 1. A concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial. 2. Considerando que a prova pericial não confirma a existência de patologia que incapacite a parte autora para o exercício de atividades laborais, não é devido qualquer dos benefícios pleiteados. (TRF4, AC 5013409-18.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 12/12/2019)
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito, do que aqui não se trata.
Conclui-se, assim, que o autor se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor de R$ 1.200,00, que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5014044-33.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: OSVALDO ALVES
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. TRANSTORNO DE DISCOS INTERVERTEBRAIS. AGRICULTOR. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração da conclusão de laudo pericial, em exame de requisito para a concessão de benefício previdenciário, pode ocorrer apenas quando o contexto probatório em que se inclui, indicar maior relevo às provas contrapostas, a partir de documentos a respeito da incapacidade ou de limitação para o exercício de atividade laborativa.
3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
4. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001998446v4 e do código CRC 416150a1.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020
Apelação Cível Nº 5014044-33.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: OSVALDO ALVES
ADVOGADO: CARLOS ALBERTO PEREIRA DE SOUZA (OAB RS011067)
ADVOGADO: TIAGO BRANDÃO PÔRTO (OAB RS079669)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/09/2020, às 00:00, a 22/09/2020, às 14:00, na sequência 20, disponibilizada no DE de 02/09/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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