Apelação Cível Nº 5000879-44.2019.4.04.7133/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARLISE KINETZ (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Marlise Kinetz interpôs apelação em face de sentença julgou improcedente o pedido para concessão de benefício por incapacidade, condenando-a ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor da causa, bem como ao reembolso dos honorários periciais, corrigidos monetariamente. A execução de tais condenações, porém, foram suspensas em razão da concessão da AJG (ev. 41).
Sustentou que há prova da incapacidade, pois o próprio INSS a considerou inapta ao trabalho, deixando de conceder o benefício por ausência de carência. Todavia, contribuiu aos cofres da previdência desde 01/11/2012, na condição de contribuinte individual, e, na data da perícia (03.07.2014), preenchia todos os requisitos a concessão do benefício, inclusive a carência mínima. Registrou que o laudo realizado na esfera administrativa deve se sobrepor ao resultado da perícia realizada em juízo, ou seja, uma vez constatada a incapacidade na via administrativa, não deve ser novamente questionada em juízo, não sendo objeto da demanda (ev. 48).
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Controverte-se acerca do quadro incapacitante, alegando a autora, ora apelante, que o INSS a considerou inapta ao trabalho (faxineira) e que o laudo pericial realizado em juízo não deve ser considerado pelo magistrado a quo, já que o benefício foi indeferido por ausência de carência e não de incapacidade.
Todavia, razão não lhe assiste. O requisito essencial para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a incapacidade, e, uma vez constatada pelo perito da confiança do juízo a ausência de inaptidão, não há suporte jurídico a embasar o pedido. Destaque-se, ainda, que a perícia realizada no âmbito administrativo não pode se sobrepor àquela realizada em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa.
Segundo consta do laudo pericial (ev. 32), a autora, atualmente com 41 anos de idade (06/09/1978), faxineira, foi diagnostica com miocardiopatia dilatada com 26 anos de idade. A medicação de uso contínuo é Carvedilol 3,125, digoxina 0,25, Furosemida 40 mg, aldactone 25mg, Entresto 24/26 mg, e hoje apresenta sintomas controlados, está trabalhando durante meio turno com carteira assinada. Do teor do documento, deve-se destacar:
Documentos médicos analisados: Última EcoDoppler (08/09/2017): - disfunção sistólica ventricular esquerda de grau moderado por hipocinesia difusa das paredes / - ventrículo esquerdo dilatado com hipertrofia excêntrica das paredes / - Disfunção diastólica ventricular esquerda tipo II / - Sobracarga atrial esquerda leve / - Regurgitação mitral leve
Ultimo ECG (13/03/2018): - sobrecarga atrial esquerda / - Hipertrofia Ventricular esquerda / - Alterações secundárias da repolarização ventricular.
Exame físico/do estado mental: Bom estado geral, mucosas úmidas e coradas, lúcida, orientada e coerente.
Ausculta Cardíaca: Ritmo regular, normofonéticos sem sopro.
Ausculta Pulmonar: Murmúrios vesiculares uniformemente distribuídos, sem ruídos adventícios.
Abdomem: Plano, indolor a palpação, sem megalias.
Membros inferiores sem edema, pulsos pedioso e tibial posterior palpáveis.
Membros Superiores: Força muscular grau 5/5, arco de movimentos preservado.
Diagnóstico/CID:
- I42.0 - Cardiomiopatia dilatada
(...)
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: Requerente portadora de patologia cujo tratamento adequado não lhe acarreta sintomas. Está trabalhando meio turno como diarista com carteira assinada.
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) autor(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) autor(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Segundo foi esclarecido no laudo pericial oficial, os sintomas relatados pela autora não a impedem de exercer suas lides habituais. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade, e, como já referido anteriormente, à perícia do INSS, realizada no âmbito administrativo, não se pode emprestar mais relevância do que a realizada em juízo, por médico da confiança do magistrado e sob o crivo da ampla defesa e contraditório.
Conclui-se, assim, que a autora se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pela autora da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001854081v12 e do código CRC 75237c6e.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5000879-44.2019.4.04.7133/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: MARLISE KINETZ (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL OFICIAL. DIARISTA. CARDIOMIOPATIA DILATADA. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. PERÍCIA ADMINISTRATIVA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (1) qualidade de segurado; (2) cumprimento do período de carência; (3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
2. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.
3. A conclusão de laudo pericial oficial, realizado em juízo e em observação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tem prevalência sobre resultado de exame médico realizado no âmbito administrativo.
4. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
5. Honorários majorados (art. 85, §11, do CPC).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001854082v4 e do código CRC f5495dc7.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/07/2020 A 21/07/2020
Apelação Cível Nº 5000879-44.2019.4.04.7133/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: MARLISE KINETZ (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIANA ELY CHECHI (OAB RS058988)
ADVOGADO: RODRIGO RAMOS (OAB RS087266)
ADVOGADO: LUCIANA ELY CHECHI
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/07/2020, às 00:00, a 21/07/2020, às 14:00, na sequência 300, disponibilizada no DE de 02/07/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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