Apelação Cível Nº 5017436-15.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: VANILDA DOS SANTOS MEDEIROS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Vanilda dos Santos Medeiros interpôs apelação contra sentença que, em 26/06/2021, julgou improcedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença (NB 611.254.536-9), que usufruiu de 21/07/2015 a 17/03/2016, e/ou concessão de aposentadoria por invalidez. Em face da sucumbência, a parte autora foi condenada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em R$ 1.000,00, cuja exigibilidade foi suspensa em razão da gratuidade da justiça concedida ().
Sustentou, em síntese, que o julgador a quo considerou apenas o laudo médico judicial, abstendo-se de ponderar os atestados e exames médicos particulares, os quais comprovam sua incapacidade para o desempenho da atividade habitual de empregada doméstica. Reiterou o pleito de restabelecimento do auxílio-doença e, após, sua conversão em aposentadoria por invalidez ().
Com contrarrazões (), vieram os autos ao Tribunal.
VOTO
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar ter sido deferido à autora, que atualmente conta com 53 anos de idade (nascida em 13/04/1968), auxílio-doença, no período de 21/07/2015 a 17/03/2016 (NB 611.254.536-9), cujo pedido de prorrogação foi indeferido em razão da ausência de constatação de incapacidade laborativa pela perícia médica do INSS (, páginas 13/15).
Discute-se acerca do quadro incapacitante.
De acordo com as informações extraídas do laudo pericial judicial, datado de 17/10/2019 e elaborado por médico especializado em traumatologia e ortopedia (, páginas 42/46), a autora exerce o trabalho de empregada doméstica e possui nível de escolaridade até a 6ª série do ensino fundamental. No ato pericial, a autora queixou-se de dor lombar, iniciada há aproximadamente 4 anos, sem história de trauma local. Referiu que a dor é forte, diária, intermitente, sem irradiações. Negou alterações da força ou sensibilidade nos membros inferiores. Mencionou que o fator de agravo para a dor é passar rodo no chão e que o fator de alívio é o uso de medicação. Disse ter acompanhamento médico desde o início dos sintomas, tendo realizado tratamento fisioterápico (previamente) e medicamentoso. Relatou, ainda, apresentar dor na coluna cervical, ser hipertensa e fazer uso de medicação para controle (, página 43).
O perito descreveu o exame físico da autora nos seguintes termos:
À inspeção sem alterações do trofismo muscular ou desvios angulares do tronco. À palpação refere dor em topografia dos processos espinhosos de C7-T1. Nega dor à palpação na coluna lombar. Força muscular normal e simétrica nos membros superiores e inferiores. Sem alterações da sensibilidade nos membros superiores ou inferiores. Reflexos patelar e Aquileu presentes, normais e simétricos. Lasegue negativo, bilateralmente. Spurling negativo. Angulo poplíteo de 35º, bi- lateralmente. Sem restrições para realizar a mobilização do tronco. Sem outras alterações ao exame físico.
Enumerou, ainda, os exames de imagem da autora (, páginas 43/44):
1- Ecografia do dia 16/03/15 aponta cotovelo direito sinais de epicondilite lateral.
2- Radiografia do dia 18/07/15 aponta tornozelo direito fratura do maléolo lateral, com leve desvio.
3- Radiografia do dia 19/03/16 aponta coluna lombo-sacra discopatia degenerativa de L5-S1, caracterizada por redução dos espaços discais, esclerose óssea subcondral e formações osteofitárias marginais, presença de difusos osteofitos marginais anterolaterais nos corpos vertebrais.
4- Ressonância do dia 11/04/16 aponta coluna lombar discos intervertebrais têm amplitude e intensidade de sinal reduzidos em L3-L4, L4-L5 e L5-S1, caracterizando desidratação, com abaulamento discal posterior de L4-L5, que toca o ventre anterior do sacro dural, protrusões discais posteriores de L3-L4 e de L5-S1 que abaúlam o ventre anterior do sacro dural e reduzem as amplitudes dos foramens de conjunção nesses níveis, planos musculares paravertebrais com leve redução volumétrica.
5- Radiografia do dia 09/08/16 aponta coluna cervical osteófito margi- nal no corpo vertebral de C5, redução de espaço discal entre C5-C6 com alterações uncartrósica nesse nível.
6- Radiografia do dia 01/08/17 aponta coluna lombossacra osteofitos marginais nos corpos vertebrais L4, L5 e S1, redução difusa dos espaços discais.
7- Ecografia do dia 27/09/17 aponta ombro esquerdo tendinopatia supraespinhal, infra-espinhal e subescapular, cotovelo esquerdo sinais de epicondili- te lateral.
8- Tomografia do dia 12/03/18 aponta coluna lombar discreta curvatura lombar de convexidade à direita, discopatia degenerativa com gás intradiscal em L5- S1, osteofitos marginais nos platôs das vértebras lombares, abaulamentos discais di- fusos em L3-L4 e L4-L5 promovendo estreitamento parcial dos forames de conjunção sem compressão radicular, complexo disco-osteofitário posterior com componentes assimétrico paramediano à direita em L5-S1 promovendo estrei- tamento dos recessos laterais e estenose bilateral dos forames de conjugação com possível conflito com a raiz descendente direita de S1, artrose facetária de L4 a S1.
9- Radiografia do dia 13/03/19 aponta coluna lombossacra osteofitos marginais nos corpos vertebrais, redução difusa dos espaços discais.
10- Ressonância do dia 10/08/19 aponta coluna lombossacra desvio do eixo lombar para a direita em decúbito, discopatias degenerativas de L3 a S1 caracterizadas por desidratação discal, redução dos espaços discais e formação de osteofitos marginais, mais pronunciada em L5-S1 degeneração incipiente dos platôs vertebrais, produção discal posterior com predomínio infraraminal à esquerda em L3-L4, associada à fissura radial do anel fibroso, estreitando o forâmen neural esquerdo, produção discal posterior com predomínio paramediano/intraforminal à esquerda em L4-L5 promovendo estreitamento da porção inferior dos forâmens neurais notadamente do esquerdo, produção discal com predomínio paramediano à direita em L5-S1, mantendo leve contato com a raiz descendente direita de S1 no recesso lateral do canal raquidiano, estende-se ainda para ambos os forâmens neurais promovendo estreitamento dos mesmos notadamente do esquerdo onde há leve contato com a raiz emergente de L5, artrose interapofisária lombar inferior predominando à esquerda em L5-S1.
O perito, com fundamento na anamnese, nos exames realizados no ato pericial e complementares, afirmou que a autora apresenta quadro de espondiloartrose cervical e discopatia degenerativa na coluna lombar (C1D-10 M47 e M51), o qual pode ser comprovado a partir do dia 19/03/2016, conforme radiografia da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica. Explicitou não ter verificado alterações no exame físico capazes de implicar redução da capacidade laboral da autora para o trabalho de empregada doméstica e, tampouco, incapacidade para o desempenho do referido trabalho, ressalvando que o quadro clínico está compensado. Assentou que a autora se encontra apta ao trabalho. Destacou que a própria periciada revelou estar trabalhando normalmente há aproximadamente um ano (, páginas 44/46).
Conforme foi esclarecido no laudo médico, os sintomas relatados não impedem a autora de exercer suas lides habituais, devendo ser prestigiadas as conclusões da perícia realizada em juízo em detrimento dos atestados médicos produzidos unilateralmente pela parte (, páginas 17/18). Ressalte-se que o resultado do exame pericial judicial vai ao encontro do que constatou a perícia médica realizada em âmbito administrativo, ou seja, que o quadro não é incapacitante.
Sabe-se que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
Honorários de advogado
O Código de Processo Civil em vigor inovou de forma significativa a distribuição dos honorários de advogado, buscando valorizar a sua atuação profissional, especialmente por se tratar de verba de natureza alimentar (art. 85, §14, CPC).
Destaca-se, ainda, que estabeleceu critérios objetivos para arbitrar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do respectivo parágrafo terceiro, incisos I a V, do mesmo artigo 85.
A um só tempo, a elevação da verba honorária intenta o desestímulo à interposição de recursos protelatórios.
Considerando o desprovimento do recurso interposto pela parte autora, associado ao trabalho adicional realizado nesta instância no sentido de manter a sentença de improcedência, a verba honorária deve ser aumentada em favor do procurador da requerida, ficando mantida a inexigibilidade, contudo, por litigar ao abrigo da justiça gratuita.
Assim sendo, em atenção ao que se encontra disposto no art. 85, §4º, II, do CPC, os honorários advocatícios deverão contemplar o trabalho exercido pelo profissional em grau de recurso, acrescendo-se, em relação ao valor arbitrado, mais 20% para apuração do montante da verba honorária (art. 85, §11, do CPC).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002813230v19 e do código CRC 1dada237.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5017436-15.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: VANILDA DOS SANTOS MEDEIROS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXíLIO-DOENÇA. aposentadoria por invalidez. LAUDO PERICIAL. espondiloartrose cervical e discopatia degenerativa na coluna lombar. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS advocatícios. majoração.
1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
2. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.
3. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, é imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
4. Majorados os honorários advocatícios para o fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil, ressalvada a suspensão de sua exigibilidade em face da concessão da gratuidade da justiça à parte autora.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de outubro de 2021.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002813231v4 e do código CRC 57c596d6.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/10/2021 A 21/10/2021
Apelação Cível Nº 5017436-15.2017.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: VANILDA DOS SANTOS MEDEIROS
ADVOGADO: EUNICE CRISTIANE GARCIA (OAB RS053369)
ADVOGADO: BENHUR CAZAROLLI (OAB RS040209)
ADVOGADO: PAULA FERNANDA KRISTOSCHEK DE LIMA (OAB RS074657)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/10/2021, às 00:00, a 21/10/2021, às 16:00, na sequência 88, disponibilizada no DE de 04/10/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal EDUARDO TONETTO PICARELLI
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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