PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONJUNTO PROBATÓRIO. DIABETES MELLITUS. HIPERTENSÃO ARTERIAL. NEOPL...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010055-82.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: FLORINDA VIEIRA DE MATOS SILVA (Sucessor)

APELANTE: RENATA VIEIRA DE MATOS SILVA (Sucessor)

APELANTE: PAULO ANDRE MATOS SILVA (Sucessor)

APELANTE: JULIANO DE MATOS SILVA (Sucessor)

APELANTE: ADAO DA SILVEIRA E SILVA (Sucessão)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Adão da Silveira e Silva interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez, condenando-o ao pagamento das custas e honorários advocatícios, cuja exigibilidade foi suspensa por ser beneficiário da justiça gratuita (Evento 4 - SENT27).

Argumentou que há prova da incapacidade, pois é portador de problemas ortopédicos, psiquiátricos, diabetes, hipertensão e, no decorrer da tramitação, sobreveio câncer renal, quadro agravado que lhe impediu de seguir trabalhando. Postulou pela reforma da sentença para concessão de benefício por incapacidade desde a DER (26/10/2010) ou para que fosse realizada nova prova pericial por ortopedista (Evento 4 - APELAÇÃO28).

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte, oportunidade na qual o Relator à época determinou o retorno à origem para realização de novos exames médicos com oncologista e ortopedista (Evento 4 - DESPADEC30). Cumprida a determinação, retornaram para julgamento.

VOTO

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefíciorequerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Inicialmente, deve-se registrar que, em 04/05/2017, o autor faleceu, conforme consta da certidão de óbito (Evento 4 - PET36).

Na oportunidade, já havia sido pessoalmente examinado pela perita especialista em cancerologia, medicina do trabalho, medicina legal e perícias médicas (Evento 4 - LAUDOPERIC33 - 22/07/2016). A perícia a cargo do ortopedista, todavia, teve que ser feita de maneira indireta, pois foi posteiror ao óbito (Evento 4 - CARTA PREC/ORDEM41 - 21/05/2018).

Cabe ressaltar, ainda, que a presente ação foi ajuizada no ano de 2010, houve necessidade de realização de dois novos exames periciais, conforme relatado, e retornaram a esta Corte para julgamento apenas em 2019, após o óbito do segurado. Discute-se, assim, a possibilidade de concessão de auxílio-doença no perído compreendido entre a DER (26/10/2010) e junho/2012, pois, a partir daí, o autor sempre esteve em gozo de auxílio-doença com posterior conversão em aposentadoria por invalidez até a cessação pelo falecimento (Evento 4 - PET42 e PET43).

Dito isso, passa-se a analisar a existência do quadro incapacitante a partir do ano de 2010, destacando-se desde já que a perita especialista em cancerologia fixou a data de início da incapacidade em 04/2013, que foi a data de início da doença oncológica. O perito especialista em ortopedia, por sua vez, declarou que foi possível afirmar a existência de incapacidade ortopédica no período anterior ao ano de 2012 devido às escassas informações acerca do problema na coluna, registrando que os exames anexados aos autos apenas demonstram alterações degenerativas muito comuns em pessoas com mais de 50 anos, não havendo prova de que tenha precisado de acompanhamento médico ou atendimento de emergência (Evento 4 - CARTA PREC/ORDEM41). Não obstante isso, fixou a data de início da doença no ano de 2010, quando o auxílio-doença foi requerido perante a autarquia.

Analisando-se os documentos dos autos, extrai-se que o autor era operador de motosserra, profissão que exerceu por muito anos, até começar a ter problemas ortopédicos na coluna e na mão esquerda (Evento 4 - PET37, fl. 15, datado de 29/04/2011), dentre outros, conforme transcrito a seguir:

Ao Perito\INSS

Encaminho paciente, apresentando dor crônica na mão esquerda, devido processo inflamatório crônico e lesão tendínea do 4° e 5° dedos desta mão.

Apresenta também osteoartrose, estando em tratamento com glucosamina+condroitina e Diabetes melittus em tratamento com metformina e daonil, além de hipertensão arterial sistêmica em uso de captopril.

Apresenta dificuldade para o trabalho devido acúmulo de patologias crônicas e devido a lesão na mão esquerda.

Constam também dentre os documentos que instruíram a inicial atestado médicos e exames que comprovam a incapacidade devido aos problemas na coluna, datados de 06/10/2010 e 05/11/2010 (Evento 4 - ANEXOS PET4, fls. 13/14). Além disso, o fato de o autor ser portador de hipertensão e diabetes também converge para a conclusão de que a incapacidade existe desde a DER, e, por tal motivo, a apelação merece provimento.

O pagamento das parcelas em atraso deverá observar os parâmetros abaixo estabelecidos, cabendo ao INSS glosar o que já foi pago a título de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez. No ponto, cabe registrar que deverá ser mantida a data de conversão operada pelo INSS, pois não há prova de que a incapacidade fosse de cunho total e permanente desde o ano de 2010.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Juros moratórios

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Inversão dos ônus sucumbenciais

Diante do resultado do julgamento, invertem-se os ônus da sucumbência.

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.

Condena-se a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados e 15% sobre o valor das parcelas vencidas, observados os parâmetros estabelecidos nas Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Tutela específica

Não é o caso de determinar a implementação imediata do benefício porque o autor faleceu durante a tramitação do feito.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001576242v17 e do código CRC 146f788e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010055-82.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: FLORINDA VIEIRA DE MATOS SILVA (Sucessor)

APELANTE: RENATA VIEIRA DE MATOS SILVA (Sucessor)

APELANTE: PAULO ANDRE MATOS SILVA (Sucessor)

APELANTE: JULIANO DE MATOS SILVA (Sucessor)

APELANTE: ADAO DA SILVEIRA E SILVA (Sucessão)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONJUNTO PROBATÓRIO. DIABETES MELLITUS. HIPERTENSÃO ARTERIAL. NEOPLASIA RENAL. OSTEOFITOSE. DISCOPATIA. ARTROSE. ÓBITO. DII. INCAPACIDADE RETROATIVA À DER.

1. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/9.

2. A desconsideração do laudo pericial no que diz respeito à data de início da incapacidade justifica-se diante do significativo contexto probatório, constituído por exames e atestados seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.

3. É cabível o a concessão do auxílio-doença desde a DER, com a manutenção da conversão em aposentadoria por invalidez na data em que realizada pelo INSS na esfera administrativa, bem como a cessação na data do óbito.

4. Invertidos os ônus da sucumbência. O INSS é isento em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais. Honorários advocatícios fixados em 15% e nos temos das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de fevereiro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001576243v4 e do código CRC 2ba153f5.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 04/02/2020

Apelação Cível Nº 5010055-82.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

APELANTE: FLORINDA VIEIRA DE MATOS SILVA (Sucessor)