Apelação Cível Nº 5006799-63.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: CATARINA RODRIGUES DOS SANTOS (Sucessão)
ADVOGADO(A): PATRICIA FERREIRA (OAB SC033471)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: NOREDI MARCOS DOS SANTOS (Sucessor)
ADVOGADO(A): PATRICIA FERREIRA (OAB SC033471)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
CATARINA RODRIGUES DOS SANTOS ajuizou ação ordinária em 24/10/2014, objetivando o restabelecimento do NB 604.151.810-0 retroativamente a cessação administrativa em 17-12-2013 na modalidade aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, inclusive em sede de tutela de urgência; e, subsidiariamente, lhe seja concedido o NB 605.418.999-2, retroativamente à DER em 12-3-2014, em razão de incapacidade laborativa.Assevera que a sua incapacidade decorre de moléstia ortopédica.
O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido ().
Sobreveio a primeira sentença ().
Posteriormente, em razão da interposição de agravo retido, este Tribunal, anulou o feito a partir da prova pericial, determinando a reabertura da instrução com a realização de perícia por médico especialista em ortopedia/traumatologia ().
Após prosseguimento regular do feito, foi proferida nova sentença () que julgou procedente os pedidos e possui o seguinte dispositivo:
Do exposto, resolvo o mérito julgando procedente o pedido deduzido na petição inicial (art. 487, I, do CPC), pela requerente CATARINA RODRIGUES DOS SANTOS, para:
a) Determinar que o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS conceda o benefício de aposentadoria por invalidez, em favor da parte requerente com termo inicial em 21-12-2018, data de início da incapacidade.
b) Conceder os efeitos da tutela pretendida na inicial para determinar que o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS implante, no prazo de 30 dias, o benefício deferido, sob pena de multa diária de R$ 100,00.
c) Condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao pagamento, em uma só vez, das parcelas vencidas a contar de 21-12-2018 (data de início da incapacidade), corrigidas monetariamente pelos índices legalmente fixados (listados na fundamentação acima) a partir da data do vencimento de cada parcela devida e acrescidas de juros moratórios (conforme taxas indicadas na fundamentação), também a contar da citação.
Condeno o INSS ao pagamento das despesas processuais pendentes, conforme arts. 86 e 87 do CPC. Todavia, destaco que, a partir da entrada em vigor da LCE nº 729/2018, que deu nova redação ao artigo 33, § 1º da LCE nº 156/1997, as autarquias federais estão isentas das custas processuais (que são uma das modalidades do gênero despesas). Por outro lado, está obrigada a indenizar as despesas adiantadas no curso do processo pelo(s) vencedor(es), conforme art. 82, § 2º, do CPC.
Fixo os honorários sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública ao(s) advogado(s) do(s) litigante(s) vencedor(es) no percentual mínimo previsto(s) no art. 85, § 3º, do CPC, incidente sobre o valor calculado até a prolação da presente sentença (acrescido dos encargos moratórios), conforme art. 85 do CPC.
Determino o pagamento dos honorários periciais em favor do Dr. Guilherme Wentz Biasuz, médico que atuou no feito, independente do trânsito em julgado da presente sentença, mediante expedição de alvará (acaso depositado nos autos) ou através do sistema eletrônico da Justiça Federal.
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
O INSS e a parte autora recorrem.
O INSS () alega que a incapacidade seria total e temporária, razão pela qual não seria devido o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.
A parte autora (), por sua vez, pede a retroação da data do início do benefício por incapacidade permanente concedido na sentença para 17/12/2013, data da cessação do benefício anterior.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
Em razão do registro de óbito da parte autora () foi determinada a habilitação dos dependentes previdenciários ou sucessores, posteriormente homologada ().
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade
Juízo de admissibilidade
O(s) apelo(s) preenche(m) os requisitos legais de admissibilidade.
2. Mérito
Auxílio-doença e Aposentadoria por invalidez
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) existência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Caso Concreto
Trata-se de segurado que veio a óbito em 04/11/2021, quando detinha 62 anos de idade, e que possuía atividade habitual como doméstica. Nunca recebeu benefício por incapacidade. Recebeu benefícios de auxílio por incapacidade temporária nos períodos de 20/11/2013 a 17/12/2013 e de 28/05/2014 a 24/06/2016. Passou a receber benefício de aposentadoria por incapacidade permanente em decorrência da decisão proferida nesta ação, com início em 21/12/2018 e cessação na data do óbito em 04/11/2021 ().
Realizada perícia médica judicial ( , , e ), que foi posteriormente complementada (), o perito afirmou que:
- a parte autora apresentava doença degenerativa do disco intervertebral, é discopatia degenerativa, espondilolistese;
- a patologia é congênita;
- apresentava incapacidade total e temporária desde 21/12/2018;
- a patologia atual impõem [sic] um tratamento cirúrgico na coluna lombar tipo artrodese, antes disso não é recomendado qualquer labor habitual. Periciada também é obesa o que piora o quadro atual.
- periciada necessita de acompanhamento com cirurgião de coluna para indicar o tratamento cirúrgico. Recomendo afastamento de 1 a 2 anos e controle pericial para avaliar se a periciada esta preocupada em solucionar o seu problema;
[...]
- dor lombar incapacidade ao esforço;
- dor lombar com limitação da mobilidade da coluna lombar, obesidade, espondilolistese de grau III-IV. Degenerativa.;
- qualquer carregamento de peso está contra indicado devido a instabilidade da coluna lombar no segmento de L5-S1. Se trata de um escorregamento de vértebra sobre a outra e pode ser agravado com carregamento de peso, caso isso ocorra existe o risco de ficas paraplégica.
- a incapacidade será em torno da possibilidade de deslocamento vertebral. Piora com o risco da periciada ficar paraplégica.
- patologia existe desde 2013, porém se torna incapacitante devido a progressão em 2018;
[...]
- a incapacidade também é para a atividade de do lar (resposta em laudo complementar ao quesito formulado pelo INSS no evento 82)
A sentença avaliou a questão nos seguintes termos:
[...]
Embora a prova pericial não seja o único elemento a ser considerado, não se olvidando, inclusive, que a conclusão da prova técnica pode ser afastada pelo magistrado, entendo que no caso dos autos inexistem motivos para deixar de considerar a conclusão pericial no sentido de que, não houve incapacidade anteriormente ao ano de 2018, o que acarreta o indeferimento dos pedidos apresentados na inicial.
Todavia, tendo em conta a mesma prova pericial que considerou a autora incapaz a partir de 2018, inclusive para o exercício de atividades do lar, (Eventos 102 e Evento 82 - Informação 92), embora a incapacidade seja superveniente ao ingresso da demanda, imperativo reconhecer que a autora faz jus ao benefício a partir do momento em que constatada a incapacidade, ou seja, 21-12-2018.
[...]
Portanto, mesmo que a incapacidade constatada seja total e temporária, entendo que com base nos condições pessoais da parte, o caso exige o deferimento de aposentadoria por invalidez sem acréscimo de 25%, pois a autora conta com 62 anos de idade, possui ensino fundamental incompleto e recomendação pericial para afastamento pelo período de 1 a 2 anos, preenchendo, pois os requisitos previstos nos arts. 11 a 13, 25, I, 42 e 47 da Lei 8.213/1991.
Quanto à data inicial do benefício por incapacidade, fixo-a em 21-12-2018, data de início da incapacidade, nos termos da conclusão pericial.
A sentença deve ser mantida na integralidade e também por seus próprios fundamentos.
É certo que nas demandas dessa natureza o magistrado firma sua convicção, via de regra, com base na prova técnica produzida. Porém, o julgador não está adstrito ao laudo médico (CPC, art. 479), podendo analisá-lo em conjunto com outras circunstâncias.
É possível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, mesmo o perito do juízo não tendo constatado a incapacidade total e permanente.
Observa-se que as condições pessoais da parte autora tornariam improváveis o retorno ao exercício de qualquer atividade laborativa, seja pela idade que possuía à época da elaboração do laudo pericial (62 anos) que associada ao seu grau de instrução inviabilizariam qualquer possibilidade de realocação no mercado de trabalho ou reabilitação profissional; seja, também, pela gravidade da doença que demandaria intervenção cirúrgica e evolução da doença com eventual possibilidade de paraplegia.
A TNU firmou a seguinte tese no Tema 272:
A circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional, consideradas as condições pessoais do segurado, e a sua manifestação inequívoca a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico.
A ementa do julgado da TNU que deu origem ao Tema 272 dispõe que:
[...]
1. A leitura do artigo 101 da Lei n.º 8.213/1991 não deixa dúvida de que o segurado em gozo de benefício por incapacidade temporária (auxílio-doença) ou permanente (aposentadoria por invalidez) não é obrigado a se submeter a procedimento cirúrgico.
2. Todavia, isso não significa a concessão automática da aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), até porque outra exigência para a concessão desde benefício é que o segurado seja considerado insusceptível de reabilitação profissional, nos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/1991.
3. Constatando a perícia médica judicial uma incapacidade total e temporária para o exercício de atividade laboral, aliada à impossibilidade de reabilitação profissional, a aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) deve ser cogitada quando o segurado manifesta, de forma inequívoca e crível, a sua recusa ao procedimento cirúrgico.
[...]
(TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TURMA) Nº 0211995-08.2017.4.02.5151/RJ)
Está-se diante de caso em que visivelmente não há possibilidade de reabilitação, bem como de condições pessoais desfavoráveis.
Ainda que se trate de incapacidade temporária e mesmo que ausente a recusa inequívoca da parte autora na realização do procedimento cirúrgico, as condições pessoais são desfavoráveis, o que implica inclusive em impossibilidade de reabilitação profissional.
Além disso, diante da idade já avançada não há como se determinar a reabilitação profissional para o exercício de outra atividade laborativa, diante da quase impossibilidade de recolocação no mercado de trabalho.
Tenho que é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais da parte segurada, como a sua idade, a ausência de instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a parte postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa (TRF4, AC 5005926-34.2019.4.04.9999, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Marcelo Malucelli, 20/02/2020).
No ponto, portanto, negado provimento à apelação do INSS.
Quanto à insurgência da parte autora, tenho que não há no processo elementos suficientes que permitam a retroação do benefício à data pretendida pela parte autora.
Observo que há apenas um atestado médico contemporâneo à cessação do benefício em 2013 () e mesmo fazendo menção para afastamento das atividades habituais, não se prestam para afirmar a existência de incapacidade laborativa durante o período subsequente até a incapacidade fixada pelo perito judicial em 2018.
O laudo pericial apresentado pelo perito do Juízo, em razão de sua imparcialidade e isenção, deve prevalecer ante as conclusões dos atestados médicos anexados pela parte autora.
Logo, não há como retroagir a DIB do benefício concedido judicialmente, razão pela qual deve ser improvida a apelação da parte autora.
Ônus da sucumbência
Honorários
O Superior Tribunal de Justiça firmou as seguintes premissas para a majoração da verba honorária na fase recursal: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.
E, ainda, no julgamento do Tema 1.059, o STJ firmou a seguinte tese: A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento e limitada a consectários da condenação.
Quanto ao INSS, mantida a procedência do pedido, uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no artigo 85, § 11, desse diploma, observando-se os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos. Assim, majoro a verba honorária em 50% sobre o percentual mínimo da primeira faixa (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC).
Caso o valor da condenação/atualizado da causa apurado em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no §3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual mínimo da faixa subsequente, assim sucessivamente, na forma do §§4º, inciso III e 5º do referido dispositivo legal.
Quanto à parte autora, é indevida a majoração de verba honorária não fixada em primeira instância.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte autora cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Negado provimento às apelações do INSS e da parte autora.
Mantida a sentença
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora.
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Apelação Cível Nº 5006799-63.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: CATARINA RODRIGUES DOS SANTOS (Sucessão)
ADVOGADO(A): PATRICIA FERREIRA (OAB SC033471)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: NOREDI MARCOS DOS SANTOS (Sucessor)
ADVOGADO(A): PATRICIA FERREIRA (OAB SC033471)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. incapacidade total e temporária. cirurgia. condições pessoais desfavoráveis. retroação da data do início do benefício. ausência de elementos probatórios.
1. É certo que nas demandas dessa natureza o magistrado firma sua convicção, via de regra, com base na prova técnica produzida. Porém, o julgador não está adstrito ao laudo médico (CPC, art. 479), podendo analisá-lo em conjunto com outras circunstâncias.
2. É possível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, mesmo o perito do juízo não tendo constatado a incapacidade total e permanente.
3. A circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional, consideradas as condições pessoais do segurado, e a sua manifestação inequívoca a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico (Tema 272 da TNU).
4. Caso em que visivelmente não há possibilidade de reabilitação, bem como de condições pessoais desfavoráveis. Ainda que se trate de incapacidade temporária e mesmo que ausente a recusa inequívoca da parte autora na realização do procedimento cirúrgico, as condições pessoais são desfavoráveis, o que implica inclusive em impossibilidade de reabilitação profissional. Além disso, diante da idade já avançada não há como se determinar a reabilitação profissional para o exercício de outra atividade laborativa, diante da quase impossibilidade de recolocação no mercado de trabalho.
5. Não há no processo elementos suficientes que permitam a retroação do benefício à data pretendida. O laudo pericial apresentado pelo perito do Juízo, em razão de sua imparcialidade e isenção, deve prevalecer ante as conclusões dos atestados médicos anexados pela parte autora.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 28 de junho de 2024.
Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA FERRO BLASI, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004463420v4 e do código CRC 9942f6cb.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 21/06/2024 A 28/06/2024
Apelação Cível Nº 5006799-63.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART
APELANTE: CATARINA RODRIGUES DOS SANTOS (Sucessão)
ADVOGADO(A): PATRICIA FERREIRA (OAB SC033471)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: NOREDI MARCOS DOS SANTOS (Sucessor)
ADVOGADO(A): PATRICIA FERREIRA (OAB SC033471)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 21/06/2024, às 00:00, a 28/06/2024, às 16:00, na sequência 339, disponibilizada no DE de 12/06/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 09/07/2024 04:01:14.