Apelação Cível Nº 5000161-61.2015.4.04.7012/PR
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: IRNO JOSE ROSANELI (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Irno José Rosaneli interpôs apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido para concessão de benefício por incapacidade, condenando-o ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa corrigido, bem como ao ressarcimento dos honorários periciais, ficando suspensa a exigibilidade enquanto perdurarem os efeitos da assistência judiciária gratuita (Evento 78).
Sustentou que a incapacidade total e permanente está devidamente comprovada nos autos mediante os documentos que instruíram a inicial, bem como pelo laudo do médico assistente, embora a perícia oficial tenha sido em sentido contrário e está, no seu entender, visivelmente contraditória. Requereu, ao final, a concessão da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, esclarecendo que deverá ser levada em consideração sua condição pessoal - idade avançada, baixo grau de instrução e impossibilidade de reabilitação (Evento 82).
Sem contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Caso concreto
A sentença ora em debate foi precedida de sentença anterior, ambas no sentido da improcedência do pedido por ausência de incapacidade para o trabalho. A primeira, proferida em 10 de março de 2016 (Evento 47), foi anulada pela 5ª Turma deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em decisão unânime, e o acórdão encontra-se assim ementado (Evento 9):
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL INSUFICIENTE. SENTENÇA ANULADA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. 1. A perícia pode estar a cargo de médico especialista em perícias médicas, na medida em que o profissional está habilitado a avaliar o grau de incapacidade laborativa, não sendo, em regra, necessário que seja especialista na área de diagnóstico e tratamento da doença alegada. 2. No caso concreto, porém, há vários laudos e atestados que apontam para conclusão contrária à do perito e a realização de nova avaliação por especialista é medida que se impõe para determinar as implicações do quadro clínico na capacidade laborativa. 3. Sentença anulada e determinada a reabertura da instrução.
Cumprida a diligência com a realização de nova perícia por especialista em ortopedia, o novo laudo veio aos autos (Evento 70), e, após manifestação das partes, foram novamente conclusos para sentença, ora em análise.
Feitas tais considerações, passo ao exame da apelação.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Incapacidade
Segundo consta do laudo pericial (Evento 70), o autor, nascido em 29 de agosto de 1966, é agricultor, em regime de economia familiar, e seu grau de instrução é o ensino fundamental incompleto. Referiu ao perito ser portador de lombalgia de longa data com piora do quadro há 2 anos, sendo o diagnóstico atestado pelo expert Dor lombar baixa (M545).
Ao final do exame físico e da documentação juntada aos autos, assim concluiu o ortopedista:
Justificativa/conclusão: Autor apresenta exame físico normal, seu quadro esta estável como podemos observar através das ressonâncias lombares de 2014 e 2016 que manteve o mesmo padrão. No evento 26 o médico assistente em seu laudo 06\05\2015 relata da possibilidade do tratamento cirúrgico e apos 2 anos isso não se confirmou. Autor não foi operado indicando que a doença esta estabilizada mesmo realizando pequenas atividades laborais. Lombalgia degenerativa própria do processo do envelhecimento.
Diante dos fatos concluo que autor não apresenta incapacidade, esta apto ao trabalho.
Em resposta aos quesitos, de igual modo, esclarece que a patologia existe, mas não provoca incapacidade para o trabalho, pois são próprias da idade e compatíveis com ela, estando apto a desempenhar suas atividades habituais na agricultura.
Após análise detida dos autos, percebe-se que o autor submeteu-se a exame médico pericial em duas oportunidades diversas (06 de maio de 2015 e 01 de agosto de 2017), sendo que ambos os peritos (clínico geral e ortopedista) atestaram sua aptidão ao trabalho rural. Ora, por mais que tenha juntado laudo confeccionado por médico assistente, ou seja, de sua confiança (Evento 36), trata-se de prova que não se sobrepõe aos laudos oficiais elaborados pelos peritos da confiança do juízo e sob o pálio do contraditório e ampla defesa, não se sustentando, portanto, o argumento exposto na apelação.
Dito isso, deve ser mantida a sentença de improcedência, pois não ficou comprovada a necessária incapacidade para o trabalho. A patologia apresentada pelo autor, conforme já referido e segundo consta de ambos os laudos periciais (Eventos 31 e 70), não o impedem de exercer suas lides habituais na agricultura.
Demais disso, deve-se ressaltar que a primeira sentença foi anulada e os autos retornaram à origem para que fosse elaborada nova perícia, desta feita por médico ortopedista, que também atestou a aptidão ao trabalho. De igual modo, as respostas aos quesitos formulados pelo juízo e pelas partes detalham, fundamentadamente, as razões por que o autor está apto a trabalhar. O laudo é válido, portanto, a embasar a presente decisão, até mesmo porque cabia ao autor, na condição de interessado, fazer prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu.
Nesse sentido, confiram-se precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PERÍCIA MÉDICA. NOMEAÇÃO DE ESPECIALISTA. DESNECESSIDADE. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA. 1. A designação de perito com especialidade na área médica correspondente à patologia do segurado é necessária apenas em alguns casos, porquanto o que deve ser levado em conta é o conhecimento técnico suficiente para a avaliação proposta e a elaboração de laudo bem fundamentado e conclusivo. 2. A necessidade de especialista deve ser aferida caso a caso em razão da complexidade da moléstia alegada, o que, via de regra, ocorre quando se discute a existência de incapacidade advinda de moléstias cardíacas ou psiquiátricas, em decorrência da variedade de implicações que o diagnóstico pode acarretar. 3. Quando se trata de doença ortopédica/traumatológica, em relação a qual, normalmente, a perícia técnica judicial não apresenta maiores complexidades, não há necessidade de nomeação de médico especialista. 4. A nulidade por falta de fundamentação da decisão que não se manifestar expressamente sobre argumento das partes somente se configura quando o mesmo for capaz de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, consoante art. 489, §1º, IV, do CPC/2015. 5. Não-comprovada a incapacidade laboral é indevido o benefício postulado. (TRF4, AC 5029376-11.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 05/06/2017)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. PERÍCIA. ESPECIALISTA. AUSÊNCIA. COMPLEXIDADE. 1. Não demonstrada pela perícia oficial ou pelo conjunto probatório a incapacidade para o trabalho da parte autora, é de ser mantida a sentença de improcedência da ação. 2. Quando se trata de doença ortopédica/traumatológica, em relação a qual, normalmente, a perícia técnica judicial não apresenta maiores complexidades, não há necessidade de nomeação de médico especialista. (TRF4, AC 5025936-41.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relator (AUXILIO SALISE) JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, juntado aos autos em 11/07/2017)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. PROVA PERICIAL REALIZADA POR MÉDICO NÃO ESPECIALISTA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO, NO CASO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. COMPROVAÇÃO. CONCESSÃO. TERMO FINAL. 1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) o caráter temporário da incapacidade. 2. O fato de não ser especialista, no caso, em reumatologia, em nada abala as conclusões do laudo pericial, na medida em que a perícia é para a aferição de capacidade para o trabalho, e para tal está o perito, que é medico, habilitado. 3. Comprovada a existência de impedimento temporário para o trabalho, é de ser reconhecido o direito à concessão de auxílio-doença até melhora do quadro de que padece, ou eventual reabilitação profissional, não sendo possível, como regra, fixar no processo judicial o termo final do benefício. (TRF4, AC 0004876-39.2011.404.9999, QUINTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, D.E. 26/05/2011)
Reconheço que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito - hipótese de que, aqui, não se cuida.
Conclui-se, assim, que o autor está apto para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão dos benefícios postulados, o que leva à improcedência do pedido.
Despesas Processuais - Honorários Advocatícios
Confirmada a sentença no sentido da improcedência do pedido, impõe-se a adequação da verba honorária, ficando mantida desde já a condenação ao ressarcimento dos honorários periciais.
Considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC, majoro o percentual para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.
A exigibilidade das duas verbas, todavia, resta suspensa, por ser o autor beneficiário da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, adequando, de ofício, a verba honorária, nos termos do voto.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000575698v9 e do código CRC baca9d47.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
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Apelação Cível Nº 5000161-61.2015.4.04.7012/PR
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: IRNO JOSE ROSANELI (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXILIO-DOENÇA. NOVA PERÍCIA MÉDICA. ORTOPEDISTA. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. HONORÁRIOS.
1. O acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
2. Anulada a primeira sentença de improcedência proferida nos autos para reabertura da instrução com a renovação da prova pericial por especialista em ortopedia, novamente atestou o perito a aptidão para o trabalho rural, não obstante seja a parte autora portadora de problemas ortopédicos.
3. Embora o magistrado não esteja vinculado ao laudo pericial, a formação do convencimento judicial se dá predominantemente a partir das conclusões do perito; apenas em hipóteses excepcionais é que cabe ao juiz, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo expert.
4. Não comprovada a incapacidade para o trabalho, deve ser indeferido o pedido para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
5. Confirmada a sentença no sentido da improcedência do pedido, impõe-se a adequação da verba honorária, nos termos dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, adequando, de ofício, a verba honorária, nos termos do voto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de agosto de 2018.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000575699v5 e do código CRC a47b23a2.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/08/2018
Apelação Cível Nº 5000161-61.2015.4.04.7012/PR
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: IRNO JOSE ROSANELI (AUTOR)
ADVOGADO: DIEGO BALEM
ADVOGADO: WANDERLEY ANTONIO DE FREITAS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/08/2018, na seqüência 201, disponibilizada no DE de 20/07/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, adequando, de ofício, a verba honorária, nos termos do voto.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:38:36.