Apelação Cível Nº 5015139-93.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: VILMA PELIZZER
ADVOGADO(A): JANDREI ALDEBRAND (OAB SC014980)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
VILMA PELIZZER ajuizou ação ordinária em 04/10/2019, objetivando o restabelecimento de benefício por incapacidade, desde a cessação, ocorrida em 19/08/2016 (NB 615.629.545-7) ou, alternativamente, desde outros requerimentos datados de 2018 e 2019. Assevera que a sua incapacidade decorre de moléstia ortopédica.
Sobreveio sentença de procedência, contendo o seguinte dispositivo ():
Do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, a teor do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, com termo inicial em 01/09/2019 e termo final em 02/01/2021, nos termos da fundamentação.
Tratando-se de relação jurídica não-tributária, o índice de correção monetária a ser utilizado é o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), e os juros de mora incidentes devem ser calculados com base no índice de remuneração da poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.
Condeno a autarquia ré, ainda, ao pagamento dos honorários periciais (já requisitados no Evento 83) e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre as parcelas vencidas até esta data (art. 85, §§ 2º e 8º do Novo Código de Processo Civil c/c Súmula 111 do STJ).
Sem custas processuais, já que isenta das mesmas a autarquia ré, conforme estatui o art. 33 da LC nº 156/1997, com redação dada pela LC nº 729/2018.
PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. INTIMEM-SE.
Sentença não sujeita à remessa necessária (art. 496, § 3º, I, do NCPC).
A parte autora recorre, alegando que o benefício a ser implementado deve ter caráter acidentário, e não apenas benefício do regime geral previdenciário, conforme estabelecido na sentença. Requer, ademais, a fixação do termo inicial do benefício na data da cessação do NB 615.629.545-7 (19/08/2016) ou, alternativamente, na cessação do NB 620.273-997-9, em 09/01/2018 ou, ainda, nos requerimentos administrativos subsequentes. Aduz que as características de suas patologias devem ser consideradas em conjunto com suas condições pessoais, sociais e do mercado de trabalho, o que torna possível a concessão de aposentadoria por invalidez. Em caso de manutenção do auxílio-doença, pede que seja mantido até a efetiva reabilitação profissional para o exercício de atividades compatíveis com as suas condições físicas que lhe garanta a subsistência. Caso não seja encaminhada à reabilitação profissional, requer a reforma da sentença quanto ao termo final do benefício, para constar que eventual cessação somente poderá ocorrer quando ficar demonstrado pela autarquia previdenciária, mediante perícia médica, que a Apelante recuperou sua capacidade laboral plena ou que foi ela reabilitada para outra atividade que lhe garanta a subsistência.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O(s) apelo(s) preenche(m) os requisitos legais de admissibilidade.
Auxílio-doença e Aposentadoria por invalidez
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) existência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Caso Concreto
Trata-se de segurada que conta com 54 anos de idade, e que possui atividade habitual como diarista. Recebeu benefício de auxílio-doença nos períodos de 14/03/2005 a 16/05/2005, 19/11/2009 a 19/01/2010, 14/09/2011 a 05/11/2012, 14/03/2016 a 19/08/2016 e de 25/09/2017 a 09/01/2018.
Foi realizada perícia médica judicial em 02/07/2020, com especialista em Ortopedia e Traumatologia, tendo o expert respondido aos quesitos propostos ():
Quesitos elaborados pelo MM(a) Juiz(íza):
a) R.: A autora apresentou queixas de: - Cervicalgia – M54.2; - Dor e tendinopatia do manguito rotador direito e esquerdo – M75.1; - Lombocialtagia a esquerda (radiculopatia) – M51.1.
b) R.: Ver quesito “a”.
c) R.: Adquirida.
d) R.: Não há nexo causal.
e) R.: Não há nexo causal.
f) R.: Sim. A conclusão foi baseada na anamnese, exame físico e na analise dos documentos apresentados.
g) R.: É total e temporária.
h) R.: Resposta prejudicada.
i) R.: Podemos retroagir a data de inicio da incapacidade até setembro de 2019.
j) R.: Decorre de progressão.
k) R.: Resposta prejudicada, conseguimos retroagir no máximo até setembro de 2019. A conclusão foi baseada na anamnese, exame físico e na analise dos documentos apresentados.
l) R.: A incapacidade é total e temporária.
m)R.: Não necessita.
n) R.: A conclusão pericial foi baseada na anamnese, exame físico e na analise da documentação apresentada.
o) R.: Sim. A previsão da duração de tratamento é de 6 meses. Não há previsão de cirurgia. O SUS fornece o tratamento.
p) R.: 6 meses. O tratamento indicado é o clinico.
q) R.: Nada a acrescentar. r) R.: Não.
Para evitar tautologia, destaca-se a resposta a apenas dois quesitos da parte autora:
9) R.: Resposta prejudicada. Apesar do tipo de atividade que a autora realizava pode colaborar para o surgimento de dor devido a sobrecarga mecânica imposta pela rotina do trabalho e tipo de movimentos executados, não foi possível estabelecer nexo causal com as atividades referidas.
15) R.: Não há previsão de cirurgia.
Quanto à alegação de que as patologias têm caráter acidentário, ficou claro que não é possível estabelecer nexo causal com as atividades desenvolvidas pela segurada. Assim, o apelo da parte autora não merece provimento, no ponto.
Do mesmo modo, não é possível retroceder o termo inicial do benefício com base nos documentos constantes dos autos, uma vez que o expert analisou todos os documentos trazidos ao feito e foi enfático ao afirmar que é possível retroagir, no máximo até setembro de 2019, com base na anamnese, exame físico e na análise dos documentos apresentados. Ademais, conforme o laudo, a incapacidade decorre da progressão da doença.
É cediço que, em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. Embora não esteja adstrito à perícia, é inquestionável que, tratando-se de controvérsia cuja solução depende de prova técnica, o magistrado somente poderá recusar a conclusão do laudo com amparo em robusto teor probatório, uma vez que o perito do juízo se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade.
Em que pese a argumentação deduzida no recurso da parte autora, a documentação médica trazida ao feito não é apta a infirmar as conclusões do perito do juízo, as quais decorreram da anamnese e de criterioso exame físico e documental.
Outrossim, considerando que a incapacidade é total, porém temporária, e que o perito estimou prazo de recuperação de 6 meses para tratamento clínico, o benefício a ser con cedido é o auxílio-doença. Ainda que consideradas as condições pessoais da autora, como idade, escolaridade, atividade laboral exercida e patologias incapacitantes, observa-se que a demandante recebeu benefício por incapacidade por curtos períodos e, conforme a conclusão pericial, seu quadro clínico é passível de tratamento.
Assim, deve ser mantida a sentença que concedeu o auxílio-doença, desde 01/09/2019.
Contudo, em relação ao termo final do benefício, levando em conta os últimos atestados médicos, datados de 01/2021, que indicam que a autora ainda está em tratamento conservador para coluna cervical e lombar e ombro esquerdo, necessitando de afastamento por mais um ano (evento 78), entendo cabível a alteração da DCB, a qual foi fixada na sentença em 02/01/2021. Saliento que não é o caso de encaminhamento para reabilitação profissional, pois existe possibilidade de recuperação para a sua atividade habitual.
Da data de cessação do benefício (DCB)
A alteração na sistemática dos benefícios por incapacidade com a implantação da alta programada remonta à MP 739/2016, vigente de 08/07/2016 a 04/11/2016, seguida da MP 767/2017, que entrou em vigor no dia 06/01/2017 (réplica da anterior), posteriormente convertida na Lei 13.457/2017, publicada em 27 de junho de 2017.
Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da Lei 8.213/91, consoante segue:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
[...]
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
Depreende-se que o auxílio-doença concedido/reativado judicialmente, sem a fixação do termo final, será automaticamente cessado após 120 (cento e vinte) dias, contados da data da implantação. Cumpre ao segurado, caso o período para recuperação presumido se revele insuficiente, requerer a sua prorrogação perante o INSS, nos 15 (quinze) dias que antecedem a data de cancelamento. A manutenção do benefício após o decurso do prazo presumido (120 dias), portanto, é condicionada à iniciativa do segurado, nos termos do art. 60, §9º, da Lei 8.213/91.
Ademais, a partir do agendamento da nova perícia, o benefício não poderá ser cessado até que sobrevenha a reavaliação (Resolução 97/INSS/PRES, de 19/07/2010).
Via de regra, esta Turma tem determinado a manutenção do benefício por 60 (sessenta) dias a contar da implantação ou da data do presente acórdão, a fim de que a parte possa requerer a sua prorrogação perante a Autarquia.
Todavia, observa-se que a parte autora formulou novo requerimento administrativo em 20/05/2021, ou seja, após a DCB fixada na sentença, o qual foi indeferido pelo INSS.
Desse modo, tendo em vista que já houve reavaliação administrativa posterior, diante de nova formulação administrativa, o auxílio-doença deve ficar limitado a 20/05/2021.
Compensação de prestações inacumuláveis
Devem ser abatidos, do montante devido em razão da presente demanda, os valores já adimplidos pelo INSS por conta de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de eventual antecipação de tutela. Cumpre ressaltar, ademais, que é indevida, igualmente, a cumulação de Auxílio Emergencial com benefício previdenciário, na forma da Lei 13.982/20, impondo-se, da mesma forma, o seu abatimento.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele previamente implementado.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Correção monetária e juros de mora
Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos respectivos embargos de declaração (que foram rejeitados, tendo sido afirmada a inexistência de modulação de efeitos), deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece, para as condenações judiciais de natureza previdenciária, o seguinte:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)
Os juros de mora devem incidir a contar da citação (Súmula 204 do STJ), exceto no caso de concessão de benefício mediante reafirmação da DER para data após o ajuizamento da ação, hipótese em que, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 1.727.063/SP, publicação de 21/5/2020), a incidência de juros de mora dar-se-á sobre o montante das parcelas vencidas e não pagas a partir do prazo de 45 dias para a implantação do benefício (TRF4, AC 5048576-34.2017.4.04.7100, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 10/8/2021; TRF4, AC 5004167-24.2014.4.04.7117, Sexta Turma, Relatora Juíza Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 6/8/2021).
Até 29 de junho de 2009, a taxa de juros é de 1% (um por cento) ao mês. A partir de 30 de junho de 2009, eles serão computados uma única vez, sem capitalização, segundo percentual aplicável à caderneta de poupança (inclusive com a modificação da Lei 12.703/12, a partir de sua vigência), conforme dispõe o art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, considerado constitucional pelo STF (RE 870947, com repercussão geral).
A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao art. 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente.
Anoto, por fim, que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que a correção monetária e os juros legais, como consectários da condenação, são matéria de ordem pública, não se lhes aplicando os óbices do julgamento "extra petita" ou da "reformatio in pejus". A propósito: AgRg no REsp 1.291.244/RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 5/3/2013; AgRg no REsp 1.440.244/RS, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/10/2014; REsp 1781992/MG, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/3/2019, DJe 23/4/2019; AgInt no REsp 1663981/RJ, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/10/2019, DJe 17/10/2019.
Desse modo, a incidência de correção monetária e os juros legais deve ser adequada de ofício aos fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo, assim, ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes.
Ônus da sucumbência
É indevida a majoração de verba honorária não fixada em primeira instância.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte autora cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Reformada a sentença para alterar a DCB, limitando o benefício a 20/05/2021, quando formulado novo requerimento na via administrativa.
De ofício, adequados os critérios de correção monetária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e, de ofício, adequar os critérios de correção monetária.
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Apelação Cível Nº 5015139-93.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
APELANTE: VILMA PELIZZER
ADVOGADO(A): JANDREI ALDEBRAND (OAB SC014980)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. aposentadoria por invalidez. AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade total e temporária. data de início do benefício. dcb.
1. Nos benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial.
2. Perícia conclusiva quanto à incapacidade total e temporária do(a) segurado(a).
3. O termo inicial do benefício deve ser fixado na data indicada no laudo técnico, quando não há elementos aptos a infirmar as conclusões periciais.
4. A data de cessação do benefício deve ser fixado de forma a resguardar o direito do segurado de formular eventual pedido de prorrogação perante o Instituto Previdenciário (art. 60, §§ 8º e 9º da Lei nº 8.213/91).
5. Havendo decisão administativa após a DCB fixada na sentença, o benefício deve ficar limitado ao novo requerimento administrativo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e, de ofício, adequar os critérios de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 16 de julho de 2024.
Documento eletrônico assinado por ANA CRISTINA FERRO BLASI, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004480237v8 e do código CRC 12e41f5e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANA CRISTINA FERRO BLASI
Data e Hora: 16/7/2024, às 17:16:29
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 21/06/2024 A 28/06/2024
Apelação Cível Nº 5015139-93.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART
APELANTE: VILMA PELIZZER
ADVOGADO(A): JANDREI ALDEBRAND (OAB SC014980)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 21/06/2024, às 00:00, a 28/06/2024, às 16:00, na sequência 560, disponibilizada no DE de 12/06/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 24/07/2024 04:01:21.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 16/07/2024
Apelação Cível Nº 5015139-93.2021.4.04.9999/SC
RELATORA: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: JANDREI ALDEBRAND por VILMA PELIZZER
APELANTE: VILMA PELIZZER
ADVOGADO(A): JANDREI ALDEBRAND (OAB SC014980)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 16/07/2024, na sequência 127, disponibilizada no DE de 05/07/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E, DE OFÍCIO, ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 24/07/2024 04:01:21.