PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO DESDE A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. TRF4. 5018398...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5018398-04.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: SALETE CATARINA WILBERT

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 14/12/2017 (E. 2, SENT 67), que julgou procedente o pedido de concessão de auxílio-doença, desde 31/08/2017 (data da juntada do laudo pericial).

Sustenta, em síntese, que já estava incapacitada antes da realização da perícia, fazendo jus ao benefício desde o requerimento administrativo ocorrido em 02/03/2016. Requer, alternativamente, que seja acolhida a preliminar de cerceamento de defesa, anulando a sentença, para que se determine o seu retorno à origem, oportunizando a realização de nova prova pericial, com profissional especialista em reumatologia (E. 2, PET 73).

Embora intimado, o INSS não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Preliminar de cerceamento de defesa

Improcede a preliminar de cerceamento de defesa para realização de nova perícia com especialista em reumatologia, haja vista que foi realizada perícia com especialista em ortopedia e traumatologia, a qual elucidou sobre as condições clínicas da parte autora (E. 2, PET 52). Ademais, cabe referir que o entendimento desta Corte é no sentido de que, em regra, mesmo que o perito nomeado pelo Juízo não seja expert na área específica de diagnóstico e tratamento da doença em discussão, não haveria de se declarar a nulidade da prova por se tratar de profissional médico e, portanto, com formação adequada à apreciação do caso.

Logo, considerando que a prova é destinada ao magistrado, que considerou tal laudo suficiente, e a mera discordância das partes não justifica a proclamação de nulidade requestada, impõe-se a rejeição da preliminar, consoante precedente deste Colegiado:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA. 1. Sendo a prova destinada ao Juiz, cabe a este avaliar a necessidade de produção de novas provas para seu próprio convencimento e materialização da verdade. 2. A simples discordância da parte com a conclusão apresentada pelo experto não é motivo suficiente para nomeação de outro perito e a realização de novo laudo técnico, nem caracteriza cerceamento de defesa. [...] (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5022958-23.2017.404.9999, Turma Regional suplementar de Santa Catarina, Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/10/2017).

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Exame do caso concreto

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da data de início da incapacidade da parte autora.

Diante disso, foi realizada, em 09/08/2017 (E. 2, PET 52), perícia médica pelo perito Dr. Tabajara Cordeiro Vidal, CRM/SC 4475, especializado em ortopedia e traumatologia, onde é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): Síndrome do manguito rotador (CID 10 M 75.1);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

e- início da doença/incapacidade: não é possível retroagir a incapacidade;

f- idade na data do laudo: 64 anos;

g- profissão: desempregada atualmente;

h- escolaridade: ensino fundamental incompleto;

Como se pode observar, o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade temporária da parte autora para o exercício da atividade profissional, uma vez que apresenta dor e limitação funcional de ombro esquerdo e mão esquerda, o que justifica a concessão de auxílio-doença.

No tocante ao termo inicial do benefício, o laudo asseverou que não era possível retroagir a incapacidade da autora, uma vez que não constam exames anteriores.

Entretanto, a parte autora juntou aos autos, entre outros documentos clínicos, o seguinte atestado:

a) (E. 2, OUT 9):

Portanto, apesar do perito judicial ter afirmado que não era possível retroagir a incapacidade, a documentação clínica supra atesta que a autora já sofria com a moléstia na sua mão esquerda, doença que o expert apontou com ensejadora da incapacidade. Nesse sentido, resta claro que no momento do requerimento administrativo a autora já apresentava incapacidade laboral, logo, é devido o benefício desde 02/03/2016 (DER - E. 2, OUT 8).

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção Monetária e Juros

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Honorários Advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, em razão da atuação do procurador da parte autora em sede de apelação, o comando do § 11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Assim, no caso presente, inalterada a sucumbência do INSS e provido o recurso da parte autora, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 12% (doze por cento) sobre as parcelas vencidas, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Conclusão

Reforma-se a sentença de procedência quanto ao termo inicial do benefício de auxílio-doença, que deverá ser concedido desde 02/03/2016 (DER).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da autora e determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000872685v9 e do código CRC ec4b3b74.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 22/2/2019, às 10:19:25

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:03:16.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5018398-04.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: SALETE CATARINA WILBERT

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO DESDE A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

1. Descabe a fixação do termo inicial na data da juntada da perícia judicial quando existe provas indicando a incapacidade desde a DER.

2. Hipótese em que restou comprovada que a segurada já estava acometida de limitação funcional na mão esquerda desde o requerimento administrativo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 20 de fevereiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000872686v4 e do código CRC 1b5c833b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 22/2/2019, às 10:19:25

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:03:16.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/02/2019

Apelação Cível Nº 5018398-04.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: SALETE CATARINA WILBERT

ADVOGADO: CESAR JOSÉ POLETTO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:03:16.